疫情背景下“共享员工”计划的法律审视
各地针对SARS-CoV-2疫情的防控措施造成以西贝为代表的传统餐饮企业持续停业，而居家隔离、限制外出又导致线上消费井喷，以盒马为代表的生鲜电商、外卖等行业用工缺口巨大。
在此背景下，盒马鲜生的“共享员工”计划顺势推出，永辉、沃尔玛等企业迅速跟进，京东7FRESH发布了“人才共享”计划，邀请临时歇业的餐饮、酒店、影线及零售联营商户员工前去“打短工”。阿里本地生活推出就业共享平台，招募万名餐饮员工临时送外卖。就此，作为一名法律人，笔者拟从法律角度对“共享员工”计划予以分析，供各位参考。
2020年2月7日，人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会和全国工商联四部门联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）（简称“《复工复产意见》”）第二条规定：“（二）鼓励灵活安排工作时间。在疫情防控期间，为减少人员聚集，要鼓励符合规定的复工企业实施灵活用工措施，与职工协商采取错时上下班、弹性上下班等方式灵活安排工作时间。”这是首次在人社部发布的部门规章中使用“灵活用工”这一表述，而非之前常用的“灵活就业人员”。
有观点将盒马等企业推出的“共享员工”等同于《复工复产意见》规定的“灵活用工”，并进一步以“灵活用工”是国际通行做法而论证“共享员工”的合法性与历史渊源。笔者认为“共享员工”与《复工复产意见》规定之“灵活用工”存在明显不同。从《复工复产意见》规定的所使用的语句、上下文义可知，“灵活用工”强调的是“用工单位对劳动者工作地点、工作考勤等方面的灵活管理，不要求集中办公、统一上下班，以避免人员聚集，而大家热议的“共享员工”侧重点在于劳动用工关系的“创新”。
通过以“共享员工”为检索词而搜集到的各式“共享员工”计划，笔者发现“共享员工”计划所涉及的工作事项或者工作岗位均具有临时性、辅助性且可替代性强，因此“共享员工”计划可以分为以下两类：
第一类，A企业、B企业或者C企业……将其工作安排给劳动者并采用计件、计时、完成某项工作等方式向劳动者支付费用。在此种方式中，该劳动者的身份就是大家所熟知的“自由职业者”、“兼职人员”。原劳动和社会保障部办公厅《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》（劳社厅发[2003]10号）的定义为从事非全日制、临时性和弹性工作等灵活形式就业的人员，而法律用语为“非全日制用工”。《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
因此，第一类方案中劳动用工的本质上就是“非全日制用工”，其合法性无用质疑，并不因为其使用了时髦的“共享员工”的表述就有所不同。
第二类，A企业与B企业协商一致，由A企业安排B企业员工的工作，以弥补A企业劳动力不足，根据B企业性质和具体安排，可以进一步细分为：
1.B企业为劳务派遣企业，那么A企业与B企业之间就是正常的劳务派遣关系。
2.A企业与B企业（非劳务派遣企业）之间可能基于双方具体约定（如仓储物流外包、保安、保洁、餐饮等辅助岗位外包）而形成劳务外包合同法律关系。
3.如上文中B企业并非取得许可的劳务派遣企业，A企业与B企业之间也非劳务外包合同关系，A企业与B企业之间的员工“共享”合法吗？或者B企业的员工可以在B企业停工、停产期间，从事A企业安排的工作吗？笔者认为A企业、B企业均不违反法律、行政法规的禁止性规定。
首先，参与“共享员工”计划并提供员工的B企业，并非是以“劳务派遣”作为其收入来源，在此之前也未从事“劳务派遣”方面的业务，即B企业仅仅因SARS-CoV-2疫情防控导致其主营业务无法正常开展时，为降低企业损失及劳动者利益保护而采取临时性的自救减损措施。故，不宜机械、僵化的适用《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》来评价B企业行为的合法性，而应结合当前疫情防控现实、劳动关系稳定需要、企业生存和劳动者保护等因素综合考虑，宽容对待企业的类似行为。
其次，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可单方解除劳动合同。”换言之，法律并不禁止劳动者从事兼职工作（即便劳动合同或者企业劳动管理制度禁止员工兼职也仅是产生劳动合同解除或者赔偿问题），尤其是在B企业同意的情况下，B企业员工在A企业兼职，在法律上并无障碍。从劳动合同角度看，B企业参与“员工共享”计划，由A企业安排员工的工作，也可以视为劳动合同（工作地点、工作内容）的履行变更，劳动者同意即可。
二、“共享员工”计划中
劳动报酬的支付问题
如上文所述，如果A企业与B企业启动“员工共享”并由B企业将其员工派至A公司，笔者认为，B企业员工与A企业（实际用工单位）之间并未形成劳动合同关系或劳务关系，B企业员工从事A企业（用工单位）的工作实质上属于B企业指派的履职行为。此种情况下，A企业与B企业的员工之间不存在劳动报酬支付问题，而应由B企业按照劳动合同约定向员工支付工资。当然，如果B企业援引《复工复产意见》第三条的相关规定对员工工资待遇进行调整（如仅发放生活费、延期支付、调减薪酬），则A企业所支付的费用由员工实际领取更能体现企业减损的同时保障劳动者合法权益的政策价值导向。
如果B企业仅仅是同意其员工在企业停工、停产期间从事兼职工作，则此种情况下，A企业与B企业的员工之间形成劳动合同或者劳务合同关系，A企业应当按照其与该员工的合同约定，直接向劳动者支付相应的劳动报酬。
三、“共享员工”中的
用工风险之承担问题
如上文所述，如果A企业与B企业启动“员工共享”计划并由B企业将其员工派至A公司，员工在从事A企业安排的工作期间发生意外的，笔者认为，应由B企业按照《工伤保险条例》相关规定予以处理。
原劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。……”因此，如果B企业仅仅是同意其员工在企业停工、停产期间从事兼职工作，该员工在工作期间发生意外的，由实际用工单位（如“共享员工”计划中的A企业）承担工伤保险责任，自无疑问。基于此，笔者建议实际用工单位（如“共享员工”计划中的A企业）为该等员工购买商业性保险以对冲可能发生的风险。
中国劳动关系学院劳动法教研室主任宋艳慧接受《工人日报》记者采访时表示，作为员工，如果拥有多项技能，能对接不同企业的用工需求；不同企业又存在淡旺季的差别，有用工时间差，在经济发展、科技进步的条件下，作为一种灵活用工方式，“共享员工”的出现是市场自然选择的结果。虽然，笔者认为当下热议的“共享员工”名不副实，但新经济的崛起必将给劳动用工的未来立法以及现行劳动法律法规的解释适用带来某些挑战。
正如约翰·布德罗在其著作《未来的工作，传统雇佣时代的终结》中所说，“这是一个传统雇员时代不断终结，个体价值迅速崛起，企业呈现更高的平台性和开放性的时代。”
