我国破产重整中新生借款债权优先性的完善建议

而重整制度作用得不到充分发挥的原因在于实践中重整制度的实施受诸多制约，“投资人权益保护不足”便是五大制约因素之一，我国现有破产相关法律关于重整企业引入融资的许多问题均处于空白阶段，例如重整融资人的条件、引入融资的程序、融资性债权的优先性效力能否延续至清算程序等问题尚待解决，导致投资人参与重整程序的积极性不高。

因此，为促进重整制度的有效实施，完善重整投资人激励方面的规定是我国破产法律需解决的问题。为解决重整融资人的后顾之忧，激励潜在融资人融资，我国应对破产重整程序中产生的借款债权优先性保护路径予以完善。为了更好地区分于破产重整程序之前产生的债权，本文将破产重整程序中产生的借款债权统称为重整新生借款债权，将其中的债权人称为新生借款债权人。

一是发生原因的共益性，当前理论界与实务届大多将“共益”的主体解释为重整程序中的全体债权人，共益债务是为全体债权人的利益而发生的；

二是时间要件，共益债务需于人民法院受理破产申请之后产生。重整新生借款债权本身就是指重整程序中发生的融资性借款债权，已符合我国破产法中关于共益债务的时间要件。

（一）程序要件

根据其他国家或地区的破产法实践，关于重整新借款债权优先性认定的程序要件至少有两种模式：

其一，是否申请信贷由债务人自己决定，但是是否赋予信贷优先权或赋予什么样的优先权，需由法院经过通知和听证来决定，如《美国破产法》中法院对管理费用优先权及超级优先权的决定程序；

其二，由法院或法院选任的机构来决定借款事项，对于借款优先性的认定无需特别程序，如日本《民事再生法》规定，再生程序开始后，再生债务人等进行借款必须经法院的许可，否则借款行为无效，该法还规定了再生程序申请后至正式裁定开始前这段时间的借款需经法院或监督委员会批准。又如我国台湾地区的“公司法”规定，在人民法院决定企业重整时应同时选任重整监督人，而债务人在重整中的借贷活动须事前征求重整监督人同意。

可见，为了在赋予重整新生借款优先性的同时保障其他债权人的合法权益，大多国家或地区大多从借款的产生或优先权的赋予方面对重整新生借款债权优先性进行了程序上的限制，且此种限制大多是通过法院的介入实现的。

我国破产法及相关司法解释直接规定重整新生借款债权优先性的内容为《破产法司法解释三》第2条。

该条既规定了借款产生的程序条件，也规定了借款优先性认定的程序条件。该条规定可参照共益债务优先于普通破产债权清偿的借款发生的程序性条件为“经债权人会议决议通过或第一次债权人会议召开前经法院许可，由管理人或自行管理的债务人进行借款”，借款优先性认定的程序条件为“提供借款的债权人主张——人民法院认定”。

笔者认为，司法解释之所以规定必须由法院来确定将借款性质按照共益债务适用，系因为当前的《企业破产法》未明确将破产程序中借款的法律性质规定为共益债务，故而需要由法院来对其进行性质上的参照认定，如果将来《企业破产法》明文规定破产程序中借款的法律性质是共益债务，在程序方面应更侧重于借款债权发生的限制上。

根据目前《破产法司法解释三》第2条，破产程序中的借款侧重于债权人会议的监督，而缺乏法院的介入，只有在第一次债权人会议之前需要经法院许可，其余时候除了债权人会议决议通过不存在其他监督措施，可能会使后面借款用途、清偿等约定的具体落实缺乏强制性约束。

值得注意的是，由于《企业破产法》第69条明文规定了管理人实施借款行为的应当及时报告债权人委员会，《破产法司法解释三》第2条是否替代了《企业破产法》该条规定的报告程序尚存在疑问。由于我国《企业破产法》的指导思想是私权驱动，公权力尽量不干预、不介入，只有在没有成立债权人委员会的情形下，人民法院才对管理人的重大财产处分活动实施监督，故而我国破产法首推的是债权人委员会的监督。

但是，《企业破产法》第69条的报告义务无法确定是事前监督还是事后监督，笔者认为：此处可能更侧重于事后监督，因为事前监督一般是经批准，为了确保借款的必要性、合法性以及后续具体落实，《企业破产法》在修订的时候应该保留债权人委员会对借款的监督，如未设立债权人委员会则由法院或法院指定的监督人进行监督，并且应明确规定对借款的事前监督程序。

（二）实体要件

能够被认定为共益债务予以优先保护的重整新生借款债权必须要符合共益性条件，因此，重整中的借款或类似的其他新型债务融资必须具备共益性的实体要件。

我国《破产法司法解释三》第2条规定的可参照共益债务优先的借款需满足的实体要件为“为债务人继续营业而借款”。

值得注意的是：“为继续营业而借款”既可以理解为借贷关系发生阶段关于用途的协商一致，也可以理解为借贷关系发生后借款需实际用于债务人继续营业。最好的情况便是，重整融资人与债务人在债务发生阶段约定了借款用于债务人继续营业，实际上债务人也按照双方约定对借款进行了使用。

但是，若实际使用用途与约定用途不一致该如何认定？

在深圳市亿商通进出口有限公司诉东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷案中[案号：（2014）粤高法民二终破字第2号]，二审法院认定只要借贷关系发生时约定的借款用途符合破产法及相关司法解释规定，后续借款实际如何使用并不能否认该笔借款的共益债务性质。

笔者认同该案二审法院的做法，因为对于新生借款债权人而言，只需注意借贷关系发生时双方约定的借款用途是否符合规定，其无法控制、无法预料债务人获得融资资金后的实际用途，如果新生借款债权人的优先性因为借款的实际用途超出继续经营范围而失去效力，那么本身就承担很大风险的新生借款债权人将承受更高的偿债风险，必然会使得债务人企业在重整程序中获得融资资金的难度进一步加剧。当然，新生借款债权人与债务人就整个过程存在恶意串通的除外。

笔者认为：为了更好的保护新生借款债权人的权益，促进债务人企业获得融资，应更加注重借贷关系发生阶段的协商一致，借款实际用途不影响新生借款债权的优先性效力，破产法或相关司法解释应该对此内容予以明确。