【建设工程专题】建设工程施工合同无效情形之责任承担

建设工程施工合同无效情形中的相关实务问题。

    基本案情：A公司有一项大型基础设施工程需要发包，其和B公司于2009年1月26日签订一份《建设工程施工合同》，合同约定A公司作为发包方，将其旗下大型基础设施工程发包给B公司进行施工建设，且该工程于2009年6月开工建设。由于在签署上述合同时，双方未履行招投标程序，因此在2009年10月20日，双方补办了招投标程序，再次签订了《建设工程施工合同》，其中合同专用条款中约定了违约责任。

    在合同履行过程中，因为工程质量问题和工期延误等原因，A公司以书面形式通知B公司解除合同，并要求B公司按照合同约定支付违约金，而B公司则认为双方所签订的建设工程施工合同无效，拒绝支付违约金，并要求A公司支付所欠工程款。双方协商无果，A公司向人民法院提起诉讼。

    一审认定：案涉施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条的规定，未进行公开招投标，属于“明招暗定”行为，符合《建设工程司法解释一》第一条的无效合同认定情形。但施工合同无效的，其违约责任条款，根据《中华人共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十八条的规定，属于“清算条款”，仍应继续适用。因此，B公司需按合同约定向A公司支付违约金。

    二审认定：案涉施工合同无效，违约责任条款不可直接适用，即B公司无需按照合同约定向A公司支付违约金。根据《建设工程司法解释二》第三条的规定，若A公司认为因施工合同无效，导致B公司给其造成损失的，可另行主张。

    根据《建设工程司法解释二》第三条的规定，建设工程施工合同无效时，对当事人的损害赔偿如何把握，需从三个方面予以考量：

    1.举证责任主体。

    建设工程施工合同无效时，当一方事人请求对方赔偿损失的，适用谁主张，谁举证的举证责任规则，简言之，发包人主张，发包人承担，承包人主张，承包人承担。因此，受到损害的一方，如果请求赔偿的，应当就主张对方赔偿的事实进行举证，否则将可能承担举证不能的不利后果。

    2.确定损失的参考因素。

    通说认为，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。因为无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。

在确定损失时主要考虑以下几个因素：

    （1）当事人的过错大小。根据过失相抵原则，当建设工程施工合同无效时，以当事人的过错大小划分责任较为公平合理。例如，一方当事人的过错是形成合同无效的主要原因，其就应当承担合同无效的主要责任，若双方当事人同等过错的，则双方分别承担合同无效的同等责任。

    （2）损失的大小。建设工程施工合同无效后损失大小的确定，在实践中是较难认定的，在很多时候需要借助司法鉴定予以判断。根据现行法律规定和相关司法实践，损失类型可分为承包人的损失和发包人的损失。一般来说，承包人可以主张的损失赔偿，主要有实际支出损失和停工、窝工损失等两个部分；发包人可以主张的损失赔偿，主要有实际支出的费用、工程质量损失、工期赔偿及其他损失等四个部分。

    （3）损失与过错之间具有因果关系。顾名思义，因果关系是指一方当事人的过错行为与另一方当事人的损害结果之间有必然的联系，若没有因果关系的，则不能主张损害赔偿。例如，发包人将建设工程发包给没有承建资质的承包人，导致建设工程施工合同无效，且承包人承建的工程因质量问题造成墙体坍塌，此时，过错行为与损害结果之间就具有因果关系；如果该墙体倒塌是系第三人原因造成的，此时，过错行为与损害结果之间就不具有因果关系，发包人不能据此提出损失赔偿。

    3.损失大小无法确定时的参考标准。

    实践中，受损失方要求对方承担赔偿责任的，正如上文所述，许多情况下都存在难以证明因合同无效造成的实际损失。若严格按照“谁主张，谁举证”的举证规则处理，将对受损失方显得亦不合理，不符合民事活动中的公平原则。基于这种考虑，《建设工程司法解释二》第三条沿用了《建设工程司法解释一》第二条规定的做法，允许当事人参照合同约定的建设工期、质量标准、工程价款支付时间等内容来证明工期存在延误、工程质量存在瑕疵、进度款支付迟延等事实，并以此为基础确定实际损失的大小。这也避免了确定实际损失大小，都要经过司法鉴定这一繁琐流程的烦恼。

    但是，需要注意的是，上述条文中规定的是“参照”而不是“按照”。因为合同被认定为无效后就不存在履行的问题，仅是参照合同中的约定内容来确定损失的金额，并非是履行该合同的内容。《建设工程司法解释一》第二条、《建设工程司法解释二》第三条的规定是针对合同无效后进行折价补偿的规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不是按有效合同处理，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”。

    根据《合同法》第五十六条的规定，合同被确认为无效后，该合同应当自始无效，无论是否经过当事人的追认，不利法律后果将溯及既往。建设工程施工合同虽然具有其自身的特殊性，但也应当遵循一般合同无效的处理原则，在被认定为无效合同后，对于价款支付、违约责任等合同条款不可做有效处理，而仅能参照适用。