适用建设工程 “逾期答复视为认可规则” 的八个难点！（上篇）

     之所以存此问题，是因为《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称《办法》）第16条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。根据该规定，即使发包人与承包人没有明确约定“逾期答复视为认可规则”，如果发包人在《办法》第14条规定的审查期限内未对结算报告及资料提出意见，承包人仍可以根据《办法》第16条的规定要求进行结算。

     果真如此吗？不然！因为根据《解释》第20条，适用“逾期答复视为认可规则”的前提是，“当事人约定”“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”。进一步展开，原因有二：其一，效力位阶上，《解释》系根据《民法通则》《合同法》等所作司法解释，《办法》系部门规范性文件，实务中《解释》效力位阶高于《办法》（本文不再深入探讨司法解释的效力等级，这是一笔感觉明白实则糊涂的陈年旧账，按照实务主流观点简单实用）；其二，发布施行时间上，《办法》发布并施行于2004年10月20日，《解释》发布于2004年10月25日，施行于2005年1月1日，即使按照“新法优于旧法”的法律适用原则，也应该适用《解释》第20条之规定。

     笔者认为，并非只能在建设工程施工合同中约定“逾期答复视为认可规则”。理由如下：

     法律规定上，《解释》第20条仅仅要求“当事人约定”“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，并未特别强调“当事人在建设工程施工合同中约定”。 

     法律解释上，《解释》第20条并非通过创制法律用外在因素和力量加给双方当事人，而是通过司法解释的形式将当事人的意思表示予以明确，以尽可能定纷止争，根本上还是尊重当事人意思自治（引自人民法院出版社《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>理解与适用》第148页第2自然段）。在此情形下，应严格进行文意解释，即按照字面含义理解并适用《解释》第20条，不宜对《解释》第20条规定的前提进行限缩解释。

     遭遇发包人拖延结算，但没有约定“逾期答复视为认可规则”的朋友，赶紧找机会“约定”吧！

     有观点认为，承包人单方发函载明“逾期答复视为认可规则”，并要求据此结算，人民法院应予以支持，原因是参照2008年第2集《民事审判指导与参考》中的“精细建筑公司诉大发房地产公司建设工程施工合同纠纷案”。

     为方便探讨，笔者归纳该案案情如下：因发包人大发公司对承包人精细建筑公司提交的竣工结算文件迟迟不予答复，精细建筑公司发函催告，该函载明了“逾期答复视为认可规则”，大发公司签收了该函件并加盖收文专用章。之后，精细建筑公司提起诉讼，一审法院认为“发包人为在催款函记载的回复期间内答复承包人，意味着催告函发生法律效力”。最高人民法院民一庭针对该案评析“此函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容”，并进一步提出“《建设工程施工合同解释》第20条所要求的‘当事人约定’，既可以体现在施工合同中，也可以在履约甚至结算阶段作出”。

     最高人民法院民一庭支持该案的一审判决，系基于其认为精细建筑公司发出催告函，大发公司签收催款函，构成要约与承诺，已经形成合意。笔者认为，最高人民法院民一庭的该种观点是值得商榷的，浅见如下：民商事实践中，催告一方发出催告函，直接目的是警告被催告方尽快履约，法律意义是为了尽到合同约定的附随义务或遵循诚实信用原则，让被催告方无刺可挑，普遍没有要约的本意，何来要约？被催告方签收该文件，要么是传达室老爷爷，要么是保安小哥，顶多是办公室普通工作人员，并非法定代表人，也非有明确的授权的人员，基本不知道催告函详情，更不知道背后复杂的经过，试问如何承诺？承诺什么？此种观点违背了日常生活常识，也误解了民事法律行为的意义，经不起认真推敲。如该观点被广泛认可，一封催告函即可定乾坤，案件审判倒是简单了，但实质的公平正义何在？

     因此，笔者认为，承包人单方发函载明“逾期答复视为认可规则”，并要求据此结算，人民法院应不予支持。

     对此问题，《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》([2005]民一他字第23号)中答复“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。

     顺藤摸瓜，2001版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33条第3款约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该款约定重在强调“无正当理由不支付工程竣工结算价款”，确实没有直接约定“逾期答复视为认可规则”，因此最高人民法院民事审判庭的答复确实有一定道理。

     但应当注意，不同于2001版的是，2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第14.2款约定为，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。”因此，如果发包人与承包人采用的是2017版《建设工程施工合同（示范文本）》，则不能简单适用该答复否定承包人要求据此结算的主张。

     笔者认为，此种情形下，人民法院应重点审查施工合同中专用条款中是否做出与通用条款完全矛盾的约定，比如“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，不视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并也不自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，则应适用专用条款并否定承包人的主张。如没有此类完全矛盾约定，比如没有约定或者没有表述法律后果，就不能单单依据格式条款的相关规定否定承包人的主张。因为《合同法》第39条规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据上下文以及立法背景，潜在前提是，格式条款应为一方当事人制定，但《建设工程施工合同（示范文本）》系住建部制定，不应认定为格式条款。

     但是，最高人民法院在“福安市京典房地产有限公司、中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”【（2019）最高法民再110号】中认为《建设工程施工合同（示范文本）》系格式条款，应当采用非格式条款即专用条款，并据此认定双方并未约定“逾期答复视为认可规则”。

     综上，笔者认为，除非有相反约定，不能以“格式条款”为由否定2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第14.2款约定的“逾期答复视为认可规则”。但基于实践中的重大争议，建议承包人要适用“逾期答复视为认可规则”，最好要在专用条款中明确予以约定！

未完待续，敬请期待…