疫情之下，建筑施工企业的法律风险及应对措施

春节前后，武汉爆发新型冠状病毒疫情，而后蔓延全国。此次疫情给很多企业的正常生产经营带来不利影响，继而产生了一系列的法律问题。本文就此次疫情对建筑施工企业可能产生的法律风险及应对措施进行初步探讨。

国家卫生健康委于2020年1月21日发布2020第1号公告，公告内容：“一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。二、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。”同时，新型冠状病毒感染的肺炎疫情属于Ⅰ级特别重大突发公共卫生事件，根据《中华人民共和国突发事件应对法》《国家突发公共卫生事件应急预案》规定，突发公共卫生事件划分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）和一般（Ⅳ级）四级。新型冠状病毒肺炎疫情被确定为特别重大突发公共卫生事件，与2003年的“非典”疫情级别相同。

根据《民法总则》第一百八十条的解释“不可抗力指的是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况” 。“新冠肺炎”作为一种突发性的新型传染病，其确切的传染源、传播途径、有效的治疗方法至今国家医疗机构及传染病专家尚未明确和掌握，故应认定“新冠肺炎疫情”本身符合不可抗力的特征。同时，为防治疫情采取的行政措施，对于一般当事人而言亦是不可预见、不能避免且不能克服的，也符合不可抗力的条件。在对与“新冠肺炎疫情”相似的“非典疫情”，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中曾指出，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理。

《标准施工招标文件》第21.1.1条规定：“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形”；《建设工程施工合同示范文本》第17.1条规定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”。

综上所述，本次“新冠肺炎疫情”及防控措施应属于不可抗力，但对具体合同的履行是否构成合同项下的不可抗力免责事由，需要结合合同签订和履行的具体情形予以判断。

（一）新冠肺炎疫情影响下用工主体工资支付责任

关于职工在疫情期间停工的工资问题

根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电[2020]5号）规定：“一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”因此，在疫情期间施工企业应严格按照本规定执行，依法向停工期间的职工发放工资。

关于承包人对农民工工资支付责任问题

根据《保障农民工工资支付条例》，建设工程领域实行农民工实名制、农民工工资总包单位代发制，而且开设劳务工人工资专户，劳务费用由发包人支付到工资专户后只能专项用于工资支付，承包商不能也无法挪用。同时，根据《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：…4、因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；…”因此，对于停工期间劳务工人的工资仍需要发包方代为支付,施工企业应及时向发包方请款，避免引起农民工工资纠纷。

（二）新冠肺炎疫情造成停工后复工的法律问题

根据新型冠状病毒感染肺炎疫情防控情况，国务院办公厅于2020年1月27日印发《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号，简称《延假通知》）。《延假通知》规定：“一、延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。二、各地大专院校、中小学、幼儿园推迟开学，具体时间由教育部门另行通知。三、因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。”此后，出于疫情防控考虑，各地陆续出台延迟复工的相关规定，各地政府在《延假通知》规定日期外另行规定复工、复产日期，属于各地政府按照《传染病防治法》等相关法律规定程序和疫情防控需要发布的停工、停业、停产的决定，是合法的政府行为，故施工企业应严格遵照执行，否则将承担主管部门的行政处罚、导致疫情扩散的将面临刑事处罚。

施工企业应严格遵照行政主管部门的管理规定，达到复工条件后进行复工，同时，应考虑申请复工到审批同意复工及人工到位的时间差，准确理解政府文件规定，企业测算实际复工时间。若项目所用的务工人员涉及到疫情重点地区，或项目所用材料设备涉及到疫情重点地区，存在无法及时生产、运输等情况的，施工企业需要向发包人申请变更，并申请重新批价；如果没有替代品可用或者发包人不同意替代的，施工企业应按合同约定提供相应证明文件，向发包人申请工期顺延和相应的费用索赔。

（三）新冠肺炎疫情造成工期延误的问题

首先，根据《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因此，本次“新冠肺炎疫情”及防控措施属于不可抗力，工期延误依法属于免责事项。根据《建设工程施工合同》（GF—2017—0201）17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：4. 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；5. 因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。因此，在新冠病毒疫情下，施工企业应当收集不可抗力的证据并及时统计造成的损失，并立即通知发包方和监理人，且在不可抗力持续期间，向发包方及监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻情况，并在不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及资料，否则不可抗力的工期延误的免责将受限制且会影响损失的主张。

（四）新冠肺炎疫情造成财产损失的分担问题

根据《建设工程施工合同》（GF—2017—0201）17.3.2规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

1. 永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

2. 承包人施工设备的损坏由承包人承担；

3. 发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

4. 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

5. 因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

6. 承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

因此，在新冠病毒疫情下，原则上由发包人和承包人各自承担各自人员伤亡和财产损失，因工期顺延，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担。因此，施工企业应及时做好财产清理和制作停工期间费用清单，注意对疫情发展作出合理判断，及时撤离不必要的施工设施设备，采取措施减低损失，保障人员和财产安全，及时与设备出租单位商讨租金的减免事宜，收集不可抗力的证据作为减免租金的法定事由，同时按照租赁合同的相关约定履行通知等义务。

（五）新冠肺炎疫情造成合同继续履行材料价格调整的问题

受“新冠肺炎疫情”的影响，将导致疫情解除后大量工地的集中开工，以及道路运输管控等因素，很有可能会导致主要建筑材料供不应求，从而导致价格较大幅度的上涨。《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）第9.8.3条规定，“发生合同工程工期延误的，应按照下列规定确定合同履行期的价格调整：1 因非承包人原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者”。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十五条第（五）项规定，不可抗力造成的工程费用和工期的变化产生的风险由建设单位承担。根据以上规定，“新冠肺炎疫情”导致的材料价格上涨的费用主要由发包人承担较为合理。建议施工企业应与发包方根据实际情况协商后确定材料价格，并通过补充协议予以固定。