2019-nCoV爆发后，涉外合同履行时中国企业如何进行不可抗力抗辩？

所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。不可抗力可以是自然原因引起（如地震、海啸、台风、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴等自然灾害），也可以是人为原因引起（如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等重大事件）。不可抗力可能构成阻却合同履行的合理事由，但是不可抗力条款并非全球通用的标准条款，不同法系对不可抗力认定也不尽相同。

不可抗力（force majeure）规则最早记载于《法国民法典》，属大陆法概念，强调法定性和自动适用规则。即便合同当事人在合同中未明确约定具体不可抗力条款，在适用大陆法的情况下，可以直接依据不可抗力规则主张免责。例如，我国《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”我国《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” 

而普通法中则没有“不可抗力”这一法律概念，不可抗力更多是一种“明示规则”，需要当事人对不可抗力的范围、后果和随附义务等作出明确约定（当然，未作出相应约定并不排除当事人其他法律救济）。如果当事人没有事先约定，则不必然导致法律的自动干预并免除责任，只可能适用合同受阻（frustration）或“合同落空”（ doctrine of frustration）理论。例如印度的合同法（The Indian Contract Act, 1872）就没有关于不可抗力具体规定，但其第56条规定“合同落空”（ doctrine of frustration）条款，即合同的目的无法实现或者出现某些事件导致合同无法履行，或者履行合同会导致违法时，合同终止。也就是说，如果涉外合同约定适用某普通法，根据普通法的明示规则，因新型冠状病毒疫情导致合同无法履行或迟延履行是否是不可抗力事件取决于合同约定。在不可抗力条款没有特别提及疾病、流行病或不可控疫情的情况下，即便合同条款中有“自然灾害（Act of God）”,“政府行为”或诸如“任一合同方无法控制的其他情形”之类的概括性描述，适用普通法情况下主张不可抗力抗辩亦可能无法获得支持。

当然，在特定类型的涉外合同中，在未明确排除具体适用规则的情况下，不可抗力规则在特定合同中可以适用。《联合国国际货物销售合同公约》（the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）第七十九条第（1）项规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”《FIDIC 设计采购施工合同条件》（银皮书）第 19.7条 Release from Performance under the Law（根据法律解除履约）规定：“不管本条的任何其他规定，如果发生各方不能控制的任何事件或情况（包括但不限于不可抗力），使任一方或双方完成他或他们的合同义务成为不可能或非法，或根据管理合同的法律规定，各方有权解除进一步履行合同的义务，则根据任一方向他方就此事件或情况发出的通知”。

因此，以新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力进行抗辩取决于合同所适用的准据法及其不可抗力条款的具体约定。若合同适用普通法且未就不可抗力作出具体约定，则无法引用不可抗力条款进行抗辩。

新型冠状病毒肺炎疫情被认定为不可抗力并不表明遭受疫情影响的一方当事人可以通过不可抗力抗辩任意主张变更、解除合同，或减轻或免除己方责任。除事件本身需满足不可抗力的认定要件外，不可抗力抗辩还应当同时满足时序要件、唯一因果关系要件、通知与证明要件及减损要件。

1. 时序要件。即合同系签订于疫情暴发前且合同履行须始于疫情暴发后。如果当事人一方在合同订立时已经预见到新型冠状病毒肺炎疫情可能会发生，或在该疫情暴发后签订合同的，则疫情对该合同不构成不可抗力事件。我国《合同法》第一百一十七条也规定了当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

2. 因果关系要件。即新型冠状病毒肺炎疫情系直接导致合同足以达成不能履行程度的唯一原因，也就是说疫情本身不可克服地阻碍了当事人履行合同义务，是直接导致履行不能的必然因素。倘若疫情只是导致当事人履约能力下降但并不直接导致履约不能，或者疫情对某些履约行为没有影响（比如可通过网络、拍照、扫描等远程方式履约），或者疫情已经相对可控，或者履约不能是疫情和其他因素共同造成等情况，都可能因缺乏唯一因果关系或者影响程度不足而无法全面或者部分实现不可抗力抗辩。

3. 通知与证明要件。不可抗力的通知至少应包含疫情发生并导致合同不能履行情况以及两者之间因果关系的内容。我国《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”不可抗力的通知在国际商事领域中普遍存在，比如《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第七十九条第四款规定：“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务一方已经知道或理应知道此障碍后一段时间内依然未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任”。国际工程承包适用FIDIC银皮书规定承包商应当在觉察（或应已觉察）不可抗力之后的十四天内，向业主发出不可抗力通知，否则将失去主张不可抗力的权利。

证明文件主要是官方信息以及其他反应客观情况的视频、照片等，国际贸易中通常由当地商会出具相关证明文件。根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》规定，中国企业可向中国国际贸易促进委员会（简称贸促会）及其授权的分会申请出具不可抗力证明，不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为。该证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可。但是，若涉外合同约定普通法系国家法律作为准据法，官方机构出具的不可抗力证明可能被认定为参考性文件而非证据本身，司法机构可就中国贸促会签发的证明效力问题进行审查。涉外纠纷司法判例中，中国贸促会出具的证明被认定为只是对存在不可抗力事实的补充性证明而不能取代事实证据的情况并不鲜见，因此当事人应注意收集并保留中国各级政府发布的规范性文件（特别是对出行、生产、运输有较大影响的规范性文件）、通告、权威媒体的报道等以证明不可抗力事由存在的客观事实。

4. 减损要件。减损义务实质是诚实信用原则的体现。当事人受疫情影响无法履行合同，应采取适当措施减少疫情对合同履行的不利影响，并避免对方为履行合同进行准备等行为造成进一步损失，否则过错方对于扩大损失部分应承担责任。

本次新型冠状病毒疫情对企业生产、加工、运输、交付等各环节的合同履约造成极为不利影响，我们建议采取以下措施避免给企业带来更大的经济风险和责任。

1.全面核查与境外合作方签订的合同条款，检查合同所适用的准据法、是否有不可抗力条款约定；如果约定了不可抗力条款，不可抗力的情形是否包括重大疫情、政府禁令等；

2.结合合同签订时间以及中国各级政府出台的各类文件、通告等，综合评估合同是否无法履行且无法履行系基于新型冠状病毒疫情或中国政府处置措施直接导致的，进而评估在本次疫情是否构成不可抗力；

3. 若疫情构成不可抗力并导致合同无法履行，建议全面收集并保留中国各级政府出台的各类文件、通告等证据，并办理证据公证和认证，同时向中国贸促会或其各级分支机构申请出具不可抗力证明，充分做好证据准备并在合理期限内提供给境外合作方。同时可以利用一切便利条件，尽量减少损失并防止疫情造成进一步扩大损失；

4. 及时发出不可抗力通知。通知应当采用书面形式并按照合同载明的通知送达条款约定送达至接收方法定代表人、负责人或者合同约定的接收通知的人。合同对通知送达没有约定的，可以采取电子邮件、信函、手机短信、微信、电传、报纸公告等多种方式发出通知。

5. 建议不可抗力发生后第一时间与境外合作方充分协商与沟通，极力避免境外合作方提出拒绝接受中国企业不可抗力通知的动议。协商过程宜采用书面形式并根据具体情况提出合同补充、变更、解除等磋商性意见，尽早与境外合作方达成书面一致。

新冠肆虐，虎视全球。但冬天终将过去，春天总会来临。不可抗力抗辩仅仅是企业特殊时期的应急安排，相信中国企业家一定有智慧找到各方接受且代价最小的处理方式，充分维护与境外合作伙伴的商业关系，最终找到符合各方长期发展利益的解决方案。

免责声明：

本文提及的相关问题和观点并非坤源衡泰律师出具的正式法律意见且随着疫情发展变化及中国各级政府相关政策文件的出台，我们可能适时对本文观点进行调整。