真抢注了？专利代理师聊武汉病毒所申请的瑞得西韦药物专利
一、事件背景
据中国科学院武汉病毒研究所2020年2月4日在其官网发布的新闻称：
“中国科学院武汉病毒研究所/生物安全大科学研究中心与军事科学院军事医学研究院国家应急防控药物工程技术研究中心开展联合研究，在抑制2019新型冠状病毒（2019-nCoV）药物筛选方面取得重要进展。相关研究成果以“Remdesivir and chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus (2019-nCoV) in vitro”（《瑞得西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新型冠状病毒（2019-nCoV）》）为题发表在中国自主知识产权的国际知名学术期刊Cell Research（《细胞研究》）上。”
“对在我国尚未上市，且具有知识产权壁垒的药物瑞得西韦，我们依据国际惯例，从保护国家利益的角度出发，在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。”
随后，便有大量的舆论将此行为定义为“抢注”。
事实上，瑞得西韦（Remdesivir）是吉利德科学的一个在研药品，目前在刚果（金）开展治疗埃博拉出血热的Ⅱ和Ⅲ期临床研究。吉利德科学已经对瑞德西韦的化学结构申请了专利并在中国获得了授权（专利授权公开号为CN103052631B）。也就是说，瑞得西韦并非中国科学院武汉病毒研究所（下称武汉病毒所）及其合作方开发的，其对瑞德西韦新的医用用途申请专利，属于医药专利中的“第二医药用途专利”，通俗而言就是“老药新用”，并不属于“抢注”行为。
那么，就瑞得西韦在治疗新型冠状病毒的应用方面申请专利，能实现专利保护的目的吗？
二、专利代理师解读
针对这个问题，笔者作出以下简要分析，供大家参考：
（一）武汉病毒所的专利能被授权是专利保护的前提
首先，在我国，是可以就已知药物的新用途进行专利申请的，不属于专利法第五条和第二十五条规定的不予保护的情形，通常可以采取“XX药物在治疗XX疾病方面的药物的应用”的形式撰写权利要求书。因此，中国科学院武汉病毒研究所根据其研究成果，就瑞得西韦在治疗新型冠状病毒方面的应用申请专利，属于我国专利法保护的客体范围，是可以申请专利的。
其次，根据专利法第二十二条的规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。因此，已知药物的新用途专利能够获得授权的前提是需满足 “新颖性”、“创造性”和“实用性”的要求。
再次，吉利德科学已经就瑞得西韦在治疗冠状病毒方面在中国申请了发明专利，专利的公开号为CN108348526A，而新型冠状病毒（2019-nCoV）属于冠状病毒中的一种。因此，中国科学院武汉病毒研究所申请的专利首先要证明其保护的瑞得西韦在治疗新型冠状病毒方面的应用具有新颖性。虽然新型冠状病毒是一种新的冠状病毒，但根据《专利审查指南》第二部分第十章关于“5.4化学产品用途发明的新颖性”的规定：“新用途是否被原已知用途的作用机理、药理作用所直接揭示。与原作用机理或者药理作用直接等同的用途不具有新颖性。”因此，如果瑞得西韦在治疗新型冠状病毒时所依据的作用机理或者药理作用直接等同于治疗其它冠状病毒，则不具有新颖性。
最后，中国科学院武汉病毒研究所申请的专利还需要证明其在筛选抗新型冠状病毒的药物时，是不能从吉利德科学申请的瑞得西韦在治疗冠状病毒方面的专利中容易想到的。《专利审查指南》第二部分第十章关于“6.2化学产品用途发明的创造性”中对于第二医药用途专利的创造性有着如下规定：“对于已知产品的用途发明，如果该新用途不能从产品本身的结构、组成、分子量、已知的物理化学性质以及该产品的现有用途显而易见地得出或者预见到，而是利用了产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，可认为这种已知产品的用途发明有创造性”。
可见，在吉利德科学已经对瑞得西韦进行较为完善的专利申请布局的情况下，武汉病毒所想要获得瑞得西韦在治疗新型冠状病毒方面应用的专利，可能面临一定的困难。
（二）发明专利授权之后是否便于专利维权是专利保护的关键
假定武汉病毒所申请的此件发明专利获得了授权，笔者认为，其在专利维权过程中，还可能面临如下问题：
第一，已知药物的第二医药用途专利的保护一直以来都是世界各国在专利保护方面的难题。这是由于制备已知药物的方法及所得到的药物本身的专利，并不是第二医药用途专利的专利权人所持有。具体在瑞得西韦药物的相关专利中，虽然武汉病毒所就治疗新型冠状病毒的应用拥有专利权，但其并不可以生产和销售瑞得西韦，其必须至少获得吉利德科学在销售瑞得西韦方面的专利许可。
第二，一旦武汉病毒所申请的此项专利获得授权，吉利德科学是否就一定需要跟武汉病毒所达成专利的相互许可呢？这需要从专利的侵权条件说起，如果不达成专利的相互许可，在吉利德科学将瑞得西韦用于治疗新型冠状病毒时，就会侵犯武汉病毒所的专利，则吉利德科学需要跟武汉病毒所达成专利相互许可协议，反之则不需要。
第三，根据我国的司法实践情况，通常在判定侵害第二医药用途专利的专利权时，所销售的药品的说明书中需记载该第二医药用途或者对应的适应症。
第四，吉利德科学申请的专利CN108348526A要求保护了瑞得西韦在治疗冠状病毒引起的感染，其在销售瑞得西韦时，必然将药品的治疗用途之一记载为“用于治疗由冠状病毒引起的感染”。由于新型冠状病毒也属于冠状病毒，吉利德科学在其瑞得西韦的药品说明书中没有必要细化的将治疗用途记载为“用于治疗新型冠状病毒引起的感染”（也就是武汉病毒所专利的第二医药用途）。因此，即使吉利德科学不与武汉病毒所达成相互专利许可，武汉病毒所要获得吉利德科学侵害其专利权的直接证据也存在不小的难度。
三、一些建议
通过上述分析，我们可以知道，国际医药公司对于药品的专利保护工作极其重视，通常在产品上售之前就进行了较为完善的专利布局，包括在国内外的专利布局，国内企业或科研组织如欲利用专利武器与国际医药公司实现合作或竞争，还有很长的路要走，为此，笔者建议国内企业或科研组织在平常的研发活动中，可灵活采取以下策略：
策略一：国内企业或科研组织在项目立项或研发工作中，应全面检索和分析国内外的在先专利，包括已经授权的专利以及公开但未授权的发明专利，如发现存在对项目研发有实质影响的在先专利或专利申请，可尽早调整研发策略和专利保护策略，避免重复研发或被质疑抢注带来不良的舆论影响。
策略二：针对自主研发的技术成果，可尽早进行专利布局和专利申请，以获得更早的专利申请日。国内企业或科研组织在长期的研发工作中，必然沉淀了大量的技术成果，这些技术成果是在不断创新的基础上积累而来，是产生专利和技术秘密的重要源泉，国内企业或科研组织在自主研发的过程中，厘清专利和技术秘密的保护路线后，对重要的、易于被反向工程破解的技术成果，及时进行强有力的专利保护和专利布局，从而获得更早的专利保护。
策略三：国内企业或科研组织在研发过程中，如发现竞争对手已申请对我方造成阻碍的核心专利，可至少采取两种方式进行处理，一方面，如该核心专利已公开但未授权，可想办法大量收集和分析对此专利授权构成阻碍的技术对比文件，获得恰当的破坏该专利申请的可专利性理由，包括但不限于无新颖性、无创造性、独立权利要求缺少必要技术特征以及说明书公开不充分等，向国家知识产权局提出公众意见，阻止其授权；另一方面，如竞争对手的核心专利已授权，国内企业或科研组织可根据不同情况设计不同模式的包绕式专利策略，包括但不限于从产业链上下游方向、从技术方案改进方向以及从工程应用方向进行包绕，形成自身的专利保护和专利组合，从而对竞争对手的核心专利价值进行削弱，以提高自身的竞争力，进一步增加与竞争对手交叉许可的可能性以及谈判筹码。
最后，笔者认为，虽然吉利德科学公司在中国对瑞德西韦的化学结构申请了专利，但并不意味着国内企业或科研组织就全无专利保护的空间，相信在针对瑞德西韦的技术基础研究之上，我们会万众一心，发掘出更多的深度研究和专利保护之空间。
