疫情之下劳动者无薪休假权的法律构想

梳理我国劳动法律体系，立法仅就带薪休假制度设有明文，而无薪休假制度基本为我国法律空白。然而，在社会发生突发事件、企业陷入经营困境、劳动者出现特别事由之时，无薪休假制度对于挽救企业经营能力、衡平劳资双方利益具有重要价值。此次新冠肺炎疫情发生后，人力资源社会保障部会同有关部门于2020年2月7日联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（下称《意见》）提出，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，超过一个工资支付周期的，企业按有关规定对其发放生活费。笔者认为，“发放生活费”而非全额支付工资的政策意见，表明我国业已出现无薪休假制度的观念之萌芽。

我国香港特别行政区以“员工与企业共渡难关”为由肯定劳动者无薪休假权。溯源该项制度，无薪休假最先为1993年美国《家庭与医疗休假法》所确立，旨在解决雇员工作与家庭生活之间冲突。日本《传染病防治法》第18条也限制法定传染病患者返岗工作，而在就业限制的情况下，若患者加入了保险且获得伤病津贴，则用人单位亦无需支付休业津贴。

顾名思义，相较于带薪休假权，劳动者无薪休假之休息权以“无薪酬”为置换条件，即在其行使劳动者无薪休假权时，用人单位无需支付薪酬。根据我国宪法第43条的规定，劳动者享有休息的权利，国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。其下位法劳动法第45条、职工带薪年休假条例第2条、企业职工带薪年休假实施办法第3条等对带薪休假予以明定。由此制度逻辑推而广之，劳动者无薪休假权，即法定事由达至时，劳动者享有在无薪酬条件下休假的权利。

建构劳动者无薪休假权，首先需确定权利主体。无薪休假权之权利主体不易扩及到所有劳动者，而应以劳动关系持续时间以及特定时期内工作时间为考量因素，对权利主体予以特定限制。笔者认为，劳动合同关系并非单纯交易关系，而是生存相依、经济互利、荣辱与共的利益统一体。劳资双方同舟共济才是法律的本意。基于利益衡平原则并参照我国劳动法第45条“劳动者连续工作一年以上的享受带薪休假”之规定，劳动者无薪休假权的权利主体宜限定为连续工作一年以上的劳动者。

与权利主体相对的是义务主体。同样，美国劳动者无薪休假权的义务主体亦非所有的用人单位。据《美国法典》第29编《劳工卷》第2611条第4款的规定，劳动者无薪休假权的义务主体为从事商业或与商业相关的行业或活动的雇主，且须满足“在当年（日历年）或上一日历年的20个以上工作周内，每个工作日的雇员总数达50人”。根据我国劳动法和劳动合同法之规定，用人单位是指在我国境内与劳动者建立劳动关系的企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体。而我国存在大量的中小企业及个体经济组织，鉴于其经营状况和风险能力，若将所有用人单位均设定为劳动者无薪休假制度的义务主体，显然并不合理也不现实。因此，我国劳动者无薪休假权的义务主体应当依据用人单位的经营规模、员工数量及资金状况综合考量衡定。

无薪休假权并非劳动者在任何时候都可以无条件地行使。劳动者无薪休假权的行使亦应限制在个别特殊情形之内。首先，突发事件发生时，劳动者在必要时可行使无薪休假权。何为“突发事件”？根据我国突发事件应对法第3条，突发事件是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。何为“必要时”？根据体系解释，可解释为我国传染病防治法第41条所规定的政府采取“限制或停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动”“停工、停业、停课”等紧急措施的情形。譬如，政府根据传染病防治法对疫情感染者予以“隔离”，劳动者无法在工作时间内返岗，若用人单位在此期间仍需支付薪酬，显然有违劳资关系平衡保护之法律原则。

其次，因劳动者自身或其配偶、父母、子女出现严重健康问题的，劳动者可行使无薪休假权。“严重健康问题”宜界定为基于疾病、受伤、住院治疗、临终关怀等发生的身体或心理方面的一定程度的客观情势。再次，为防止劳资利益关系失衡，还应限定劳动者无薪休假的期限。立法考量可参考我国《职工带薪年休假条例》第3条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条，规定为任意12个月内享有的无薪休假时长累计不得超过12周。此外，用人单位要求劳动者优先安排带薪休假的假期时，劳动者不得行使无薪休假权。

此项权利应由哪一法律规定，需在国家法律“金字塔”中进行体系考量。相较于突发事件应对法，劳动法是更为适宜的选择。因为，劳动法乃属社会法范畴，规定劳动者无薪休假的法定权利，更能契合从宪法到部门法的权利落实、制度具体之使命。法律调整社会生活，也须应社会之需。立法者不是在创造法律，而是在发现法律、表述法律。疫情对我国法律体系提出了现实的挑战。为缓解当前疫情以及未来不时的“特别事由”对国家经济造成的重创，同时回应劳动者合理期待，衡平劳资双方利益，立法者宜通过修订劳动法对劳动者无薪休假权予以明确认可并作出制度安排。

（作者单位：西南政法大学）

注：原载《检察日报》2020年3月7日 第3版 ，发表时题目《无薪休假制度：劳动利益关系平衡器》。