“背靠背”条款的司法认定

    建设工程领域普遍存在挂靠、借用资质、转包、分包等多种经营模式，在各种经营模式中，“背靠背”条款均大量存在。所谓“背靠背”条款，又称“业主支付前提条款”，指的是将建设单位（发包人）向承包人支付工程款作为承包人向下游转包人或分包人支付工程款的前提条件的合同条款。

    通常来说，“背靠背”条款具有如下特征：

    1、我国法律并没有专门规定“背靠背”条款，其不是一个专门的法律概念，而是一个通俗的提法。

    2、“背靠背”条款通常是因当事人双方意思自治而形成，以合同条文的形式出现，具体内容和表述方式五花八门。

    3、“背靠背”条款的实质是承包人向下游转包人或分包人转移自身的经营风险。

    4、对于“背靠背”条款的效力及适用，在司法实践中存在较大的争议。

   （一）“背靠背”条款的性质争议与解读

    关于“背靠背”条款的性质，司法实践中存在两种观点：一种观点认为，“背靠背”条款是附条件的条款，合同双方作出的此种约定属于附条件的民事法律行为；另一种观点认为，“背靠背”条款是附期限的条款，双方签署此条款属于附期限的民事法律行为。形成此分歧的关键在于对“业主支付工程款”这个事实的性质的解读，若认为这是个不确定的、未知的事实，则“背靠背”条款应属附条件条款；若认为业主支付工程款是必然会发生的事实，只是发生的时间不确定，那么“背靠背”条款就是一个附期限的条款。

    依照《中华人民共和国民法典》第一百五十八条和第一百六十条的规定：民事法律行为可以附条件或期限，附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效；附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。根据上述规定，笔者认为，对“背靠背”条款的性质解读不能一刀切地认为是附条件条款或附期限条款，应当根据合同条文的具体内容和表述方式来确定。若合同约定“承包人以收到业主支付工程款作为其向分包人付款的前提条件”或“承包人收到业主支付工程款后才向分包人付款，承包人未收到业主支付款项时可拒绝向分包人付款，且不承担逾期付款违约责任”，那么双方的意思表示非常明确，即以承包人收到业主支付的工程款作为其向下游分包人付款的前提条件，此时“背靠背”条款应当属于附条件的民事法律行为。但是，如果合同仅约定“承包人在收到业主支付工程款几日内支付分包人款项”的，那么双方并未明确将业主支付工程款约定为付款的前提条件，而通常来说，业主付款这个事实在双方的认知中应属于未来必然会发生的事实，只是发生的具体时间并不确定，故此时应将“背靠背”条款理解为附期限条款。

   （二）“背靠背”条款的法律效力

    1、合同有效情形下“背靠背”条款的效力

    “背靠背”条款的效力与合同的性质及效力息息相关。如果承发包双方之间约定的经营模式合法，如在合法的专业分包及劳务分包情形下，当事人基于意思自治约定的“背靠背”条款，在无其他法定无效情形的情况下，应属合法有效。这是目前理论界和司法实务届的主流观点，如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”

    2、合同无效情况下“背靠背”条款的效力

    但是，建筑领域存在大量的违规招投标、挂靠、借用资质、非法转包、违法分包等违法经营模式，此种情形下“背靠背”条款的效力又该如何认定呢？《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”因此，如果经营模式违法，比如在非法转包或违法分包的情形下，由于合同违反了法律强制性规定而属无效，故“背靠背”条款相应无效，不应具有相应的法律约束力。

    对于“背靠背”条款的效力及适用，司法实践中存在很大的争议，影响“背靠背”条款认定的因素主要包括以下几个方面：

   （一）合同效力问题

   《中华人民共和国民法典》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国民法典》第五百零二条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依照上述法律规定，如果承发包双方之间约定的经营模式合法，比如双方建立合法专业分包或劳务分包关系的情形下，则承包人与分包人之间签订的分包合同合法有效。在这种情况下，司法实务中的主流观点认为，“背靠背”条款是基于当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定；同时，这样有利于承包人与分包人共同分担经营风险，具有一定的合理性，应属合法有效。此时，“背靠背”条款对合同双方具有法律约束力。

    但是，如果双方约定的经营模式违法，此时应当如何适用“背靠背”条款呢？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

    按照上述规定，挂靠、借用资质、非法转包、违法分包等经营情形中的建设工程施工合同因违反法律强制性规定，均属无效。在此情形下，“背靠背”条款作为无效合同的组成部分，当然应属无效，对合同双方不具有约束力。

   （二）“背靠背”条款的具体内容及表述方式

    司法实践中，“背靠背”条款的具体内容及表述方式会影响法院对条款的认定。如前文所述，对“背靠背”条款的性质存在附条件和附期限两种认识。从各地高院颁布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见以及公布的生效判决来看，司法实践中的大多数观点倾向于认为“背靠背”条款属于附条件的民事法律行为，也有少数观点认为“背靠背”条款属于附期限条款，特别是在条文内容表述不清楚、约定不明确时，争议更大。在“背靠背”条款合法有效的情况下（无效情形下对司法认定的影响详见后文），其具体内容及表述方式影响司法认定的关键在于：若认定为附条件条款，则只有等条件成就了（即业主已向承包人支付了工程款）的情况下下游分包人才可以向承包人主张给付工程款的权利，条件未成就时很难主张；但是，若认定为附期限条款，那双方约定的付款期限则存在“约定不明确”的嫌疑，此时下游分包人就获得了主张“背靠背”条款约定不明进而突破该条款的机会。

   （三）在合同无效情形下，“背靠背”条款是否应该参照适用？

    1、合同无效情形下，“背靠背”条款是否参照适用的争议由来。

   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号，以下简称原司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这里涉及到一个重要问题，就是如何来理解“参照合同约定支付工程价款”。站在审慎的立场，应对此做限缩解释，即原司法解释规定的“参照合同约定支付工程款”仅仅指合同约定的计价标准和方法，只涉及如何计算工程价款数额的问题，而不涉及其他。站在宽松的立场，应做扩大解释，即付款条件虽不涉及价格计算，但影响价款支付，也应属于价格条款的组成部分。

    根据原司法解释第二条，“背靠背”条款在合同无效情形下是否参照适用存在很大的争议，根源在于司法实践中对于原司法解释的条文理解存在很大分歧。持肯定观点的认为，虽然施工合同无效，但合同中关于质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容仍具有一定的参考价值。如：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条规定：“建设工程施工合同无效，且承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的，合同中关于工程价款的付款条件、付款时间、付款方式等约定可以参照适用。”

    2、合同无效的情况下，“背靠背”条款不具有约束力，不应再参照适用。

    笔者认为，对原司法解释第二条应做审慎的限缩解释，理由如下：第一，原司法解释第二条的立法目的是为了解决合同无效情形下如何公平合理地确定工程价款的问题，并不涉及价款支付的问题；第二，最高人民法院针对原司法解释的《理解与适用》一书中也提到，由于建设工程的特殊性，在合同无效情形下不能按照合同法五十八条的规定适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿；即本条规定解决的是如何确定工程价款数额的问题，并不涉及价款支付时间和条件的问题；第三，最高法院在生效判决书【最高人民法院（2013）民一终字第93号】中明确认为：“《建设工程施工合同解释》第2条规定的‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定”。

    另外，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

    上述规定明确地指出，参照合同约定的工程价款折价补偿承包人，即在合同无效情形下，参照的只是合同约定的工程价款计算标准和计价方法，是为了解决折价补偿的问题，而并不涉及工程款的支付时间和支付条件。

    从法律条文沿革来看，民法典第七百九十三条第一款已经吸收了原司法解释第二条的规定，并且针对参照的具体内容作了更为明确的规定；同时，新司法解释已经删除了该条规定。因此，在民法典及新司法解释体系下，“背靠背”条款在合同无效情形下就没有了继续参照适用的法律基础，不应再参照适用。

    3、若认定在合同无效情形下“背靠背”条款不具有约束力，是否存在超越了分包人订立合同时合理预期的问题？

    对这个问题，可以从以下几个方面来理解：

    首先，“背靠背”条款本就是承包人利用其优势地位强加在下游转包人或分包人头上的条款，一定程度上本就剥夺了下游分包人的预期利益；  

    其次，即使在订立包含“背靠背”条款的合同时，分包人的合理预期也包括在按约完成施工任务后及时收取相应的工程价款，即分包人在订立合同时就有这个合理的期望值； 

    最后，由于双方对合同无效均存在过错，而分包人在按约完成施工任务的情形下，从公平原则来说也应当及时收取工程款。因此，在合同无效情形下认定“背靠背”条款不具有约束力，并不存在所谓的超越预期的问题。

    （四）总承包人怠于向发包人主张权利的，不得以“背靠背”条款抗辩。

    针对这个问题，目前司法实践中的主流观点是，若承包人怠于向发包人主张权利的，不得以“背靠背”条款进行抗辩。

    在“背靠背”条款合法有效的前提下，若承包人怠于向发包人行使权利，分包人将会面临丧失救济渠道的困境：若向承包人主张权利，会面临“背靠背”条款的抗辩；若向发包人主张权利，会面临合同相对性的抗辩。因此，“背靠背”条款对下游分包人的杀伤力太大，为防止承包人滥用该条款，应当对承包人的该项抗辩权施加一定的限制，具体规则如下：

    首先，承包人若主张发包人实际付款晚于其与发包人合同约定的，应由承包人针对其与发包人之间的结算和付款等事实进行举证；若承包人不能提供证据或者其提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的责任，付款条件视为已经成就；

    其次，针对发包人向承包人实际付款晚于合同约定的事实，若查明承包人存在拖延结算、在合理期限内未能结算、怠于向发包人主张工程款，或总承包人与发包人另行约定推迟付款等情形的，可以推定总承包人不正当地阻止付款条件成就，根据《民法典》第一百五十九条的规定，视为付款条件已经成就。

    1、站在承包人的角度，可以考虑从以下几个方面入手：

    首先，尽量寻求具有相应施工资质的分包人，避免因合同无效导致“背靠背”条款无效；

    其次，条款内容设计上，约定要明确具体，最好采取“将业主付款作为总承包人向分包人付款的前提条件”或“业主若未付款，总承包人有权拒绝向分包人付款”的表述方式，这样在司法实践中可极大地降低因认识分歧带来的败诉风险；

    最后，注意按照与业主合同约定，积极行使报送结算、催收工程款等相关权利。

    2、站在分包人的角度：

    首先，在审查合同时，条文表述尽量“去条件化”，力争往“附期限条款”上面靠拢；

    其次，全面梳理涉及合同效力的相关问题，尽可能促使合同被认定为无效，从而致使“背靠背”条款无效；

    最后，发生争议后，全力搜集总承包人怠于行使权利的相关证据，以此形成对“背靠背”条款的有效抗辩；这是司法实践中基本形成共识的裁判规则，这比仅仅关注“背靠背”条款效力及是否适用本身的实际效果会好得多。