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冲突量刑情节适用原则的反思

律师文章 / 2020-04-29 17:16:18

 量刑情节作为案件事实的组成部分之一， 其在一定程度上影响着被告人的最终刑量。在现今我国司法实践中，刑事案件的案情纷繁复杂，从宽情节与从严情节在个案中并存成为常态，裁判者在审理案件时对量刑情节掌控的程度得当与否很大程度上影响了量刑结果的公正性。但是，我国刑法典文本中未对冲突量刑情节的适用规则予以明确规定。在我国社会体制发生深刻变化的交替时期，模糊性的刑事立法保持了刑法规范的权威性与稳定性，也避免了针对极端个案时的刑罚规范的真空。然而如此做法给我国量刑工作带来了难题。长久以来，量刑工作主要依赖于法官的主观判断及实务经验，由此也导致了同案不同判、同罪不同罚这一司法失衡现象的出现。2017年4月1日起正式实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)首次将量刑情节的调控比例进行量化，以求对人民法院的刑罚裁量进行精确指引。但仔细研读不难发现，《量刑指导意见》对个案冲突量刑情节的适用规则不甚合理，也导致在此话语体系下的量 刑实践脱离了量刑公正的轨道。量刑问题是刑法理论的缩图，在量刑规范化改革的背景下，对并存量刑情节的适用规则研究仍具有相当的必要性。




问题的提出

一


    在刑事个案中，量刑情节的并存状态主要可以归纳为以下两类：同向情节的竞合和逆向情节的竞合。其中，个案中全部是从宽情节或从严情节的情况在司法实践中较为罕见。多数情况下，从宽情节和从严情节交织于刑事个案之中，而从宽情节和从严情节在适用时一方的功能为趋重，另一方的功能为趋轻，二者必然会发生冲突。因此，逆向情节竞合也被称之为量刑情节冲突，这也是笔者研究的主要内容。量刑情节冲突是量刑实务中无法回避的难题。我国刑法学界在解决量刑情节冲突问题时主要提出了以下方案：
    1、整体综合判断说。该说认为，对于既有从重情节又有从轻情节的犯罪分子，要综合分析案件各种情节，全面考虑以决定刑罚的轻重。即在冲突量刑情节的案件中，应当结合具体案件全面地考虑量刑情节，通过综合分析得出最终刑罚。此说又被称为“估堆法”，但具体究竟应当如何全面考虑与综合分析，学者却未能明确。
    2、分别综合判断说。同前说一样，该说同样强调对案情的全面分析，但在量刑情节的选择上，首先综合考虑从严处罚的所有情节，并据此确定一个拟判的刑罚，然后在此基础上，再综合考虑各种从宽处罚的情节，将拟判的刑罚适当往下降一些，以作为最后对犯罪人判处的刑罚。分别综合判断说将从严情节和从宽情节予以分别考虑，将从严情节优于从宽情节进行适用，但是为什么从严情节较从宽情节具有适用的优先性，论者也无法给出解释，这种做法不具有合理性。
    3、优势情节说。该说强调在情节适用时存在优劣顺序，例如：法定情节的适用顺位优于酌定情节，应当情节优于酌定情节等。但问题在于，且不说量刑情节内部究竟是否存在优劣之分，就个案而言，不同量刑情节在具体案件中的影响力天差地别，简单将某些情节界定为优势情节的做法显得有失偏颇。
    4、抵销说。该学说又分为绝对抵销说与相对抵销说，二者并非对立关系。绝对抵销说认为可将各量刑情节所量化的系数进行折抵，将得出的折抵结果适用于量刑之中，而相对抵销说则强调对不同量刑情节的作用进行优劣区分，按照先后顺序分别进行量刑情节系数的折抵。抵销说在我国刑法学界受到广泛支持，是现今解决量刑情节冲突问题的通说观点。
    《量刑指导意见》沿用了“抵销说”的基本思路，采用了“同向相加，逆向相减”的方法，并将法定趋轻情节视为优势情节，在调节基准刑时优先适用，而后再将其他量刑情节进行系数折抵。抵销说通过对情节作用的量化，将量刑情节适用这一复杂难题作简单化处理。《量刑指导意见》通过数字化的量刑方法实现量刑上的规则之制，让量刑活动变得有章可循，有效回应了实务部门的现实需求。
    但如此做法问题依旧明显，主要聚焦于以下三个方面：(1)刑罚目的是量刑过程的调节器，《量刑指导意见》实质割裂了刑罚目的与量刑工作，如何通过刑罚根据实现量刑的罪刑均衡，是需高度重视的关键问题。(2)在量刑情节的选择中是否存在优势情节。在《量刑指导意见》中，法定趋轻情节较之其他情节优先适用，可酌定从轻情节与法定从轻情节仅存在立法形式上的区别，其一旦在具体个案中予以认定，产生的作用与法定从轻情节并无二致，如此立法设置的合理性存疑。(3)不同情节在量刑过程中所具备实质内容并不相同，简单通过正负数字的量化和“同向相加，逆向相减”的竞合方法难以体现量刑情节的效用差异。 


并存量刑情节适用规则的法理检视 

二


    刑事个案的复杂性与刑法规范的抽象性形成鲜明对比，刑法文本无法为司法实践提供如同科学定律般恒定、精确的量刑程式，刑事规范亦无力呈现与每个案件准确对应的刑罚量化表。正因如此，在绝大部分的情况下，法官在处理并存情节案件时仍需依赖于审判经验，而如何引导法官在量刑过程中实现相对公正的罪刑均衡是理论界和司法界为之努力的方向。并存量刑情节适用规则的应然分析具有必要性，这无疑等同于将量刑工作的“基本纲领”传达给审判者，并将量刑实践的实然总结上升至法规范的应然层面，以此实现理论联系实践、实然回归应然的有效循环。

    (一) 量刑规则的出发点：量刑目的
    刑罚是具有目的意识的国家组织的创造物，量刑规则被视为国家实现其刑罚目的的重要工具。刑罚目的是司法机关在通过复杂的定罪程序和量刑工作后，对被告人判处相应刑罚以达到国家对刑罚适用的预期效果。刑罚目的不仅可以检验量刑结果的正当性，也深刻影响着具体的量刑工作与刑罚尺度。在绝大多数的情况下，刑罚目的是量刑规则的出发点，其通过对刑罚裁量者刑罚观的影响间接调控量刑结果。

    1、并合主义的展开。通览刑罚学说史，刑罚目的理论伴随着绝对主义和相对主义的激烈争议而不断发展。绝对主义和相对主义的出现具有极为明显的时代特征，在两种刑罚目的分庭抗礼的过程中，“并合主义”刑罚观逐渐取代了二者，成为世界各国刑罚理论的通说观点。梳理并合主义刑罚观的展开，可以更为清楚地认识近现代刑罚的发展历程，更好地理解刑罚目的对量刑情节适用的重要意义。
    (1) 绝对主义。绝对主义也称报应刑论，因其受到正义理念的影响，主张“通过使罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到报复、弥补和赎罪”。报应刑论之所以被称为绝对主义，主要意指刑罚并非通过追求某些社会效果而实现其正当性，报应本身便是刑罚的唯一目的。
    绝对主义的刑罚思想发端于康德，此阶段的报应刑论又被称为道义报应刑论。康德首先承认了社会道德观念的正义性和社会中人的意志自由，在他看来，作为一个有理性、属于理智世界的东西，人只能从自由的观念来思考他自己意志的因果性。作为意志自由个体的人，必须对自己的行为负责。在此基础上，康德提出了等量报应刑论，其认为平等原则是规范刑罚方式和尺度的唯一原则，任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看做是他对自己作恶。康德认为，惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他，因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。康德不仅将刑罚视为绝对的对犯罪的等价报应，也将犯罪视作刑罚发动的一种限制。康德所主张的等量报应刑强调道德观念对刑罚制裁的决定作用，并将刑罚的平等视为对公正的追求。
    黑格尔主张等价的报应刑论，其思想又被称为法律报应论。黑格尔从辩证法的角度解释绝对的报应刑论：“犯罪，作为自在地虚无的意志，当然包含着自我否定在其自身中，而这种否定就表现为刑罚。”在黑格尔看来，刑罚同犯罪一样，都具有在质和量上的一定范围，刑罚所追求的同一性并非侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同。从法的角度来看，黑格尔将犯罪视为对法的否定，而刑罚则是对这种否定的否定，以此实现法对犯罪这种侵害的扬弃，以证明了刑罚存在的有效性。

    (2)相对主义。相对主义论者认为刑罚的目的(狭义的目的)并非刑罚目的(广义的目的)本身，而是在在动用刑罚的过程中对犯罪的预防和社会稳定效果的追求，因而该论被称之为预防刑论。因报应刑论仅关注于已然之罪，故以费尔巴哈为首的刑法学者提出了消极的一般预防理论，费尔巴哈以其心理强制说为基础，认为以刑罚相威胁的目的是“从心理上阻止有反常(违法)倾向的人最后受到这种倾向的支配”，将刑罚面向于未然之罪，通过执行刑罚将法律的威胁变成现实。
    但是，消极一般预防将人视为实现目的的工具，也无法有效限制刑罚的肆意扩张，故特殊预防理论应运而生。无论是以龙勃罗梭和加罗法洛为代表的刑事人类学派强调犯罪人的生物学因素，还是以菲利、李斯特为代表的刑事社会学派强调犯罪人的社会学因素，他们都认为刑罚指向的并非犯罪行为，而是犯罪人本身。特殊预防论者主张刑罚应与犯罪人的人身危险性相适应，以期通过个别化的刑罚对犯罪者予以改造教育，实现特殊预防之目的。
    由于上述理论在不同程度上难以回应现实社会的迫切需求，需要一种刑罚理论，其“必须超越具体的人与具体的案件，从更宏观的角度把握刑罚的效果与功能”，积极一般预防理论由此而生。雅科布斯将积极一般预防进一步理解为，刑罚不仅是维持社会同一性的工具，同时也是一种自我确证，并将积极一般预防归纳为训练规范信仰、训练法忠诚感，训练包容违规行为后果三个方面。而罗克辛则将积极一般预防归纳为三个作用，即学习效果、忠诚效果和满足效果。积极一般预防以违规行为的否定性评价反向鼓励守法行为，期望通过公众对刑法规范的自愿遵循实现国家维护秩序的目的。

    (3)并合主义。因绝对主义无法实现对未然犯罪的有效预防，而相对主义又无力限制刑罚权的肆意扩张，并合主义应运而生。并合主义的刑罚观强调有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚。在该论的视野之下，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。
    新、旧学派学者往往通过对刑罚正当化理由的分析以论证其理论作为刑罚目的的合理性。但问题在于，刑罚可以因其某一方面的正当性而得以合法化，但对刑罚目的的追求则是时代化、全面化的。当今世界正处于风险社会之中，对刑罚目的的选择更应格外谨慎。并合主义在满足一般人对于正义情感的需求的同时，充分考虑到对未来社会风险的管控，该论正逐渐架构起连通刑罚理论与刑事司法的桥梁，并合主义也被视为当今时代最为理想的刑罚观念。

    2、“报应刑为导向”观念的提倡。并合主义从宏观上回答了为什么可以对犯罪人适用刑罚，但落实到具体犯罪的刑罚，又无能为力。因为并合主义并未给出具体犯罪报应刑和预防刑之间比例的答案。也就是说，对于具体犯罪的如何确定刑量无操作的标准。报应刑与预防刑的二律背反问题仍是当今学界争议较大的问题，学界就“刑罚根据的二律背反问题”存在“点”“幅”之争。“幅的理论”主张责任刑或者说报应刑是有幅度的，法官只能在责任刑范围内考虑预防刑的情节。“点的理论”认为责任刑是一个点，法官只能在不过分偏离这一点的范围内根据预防犯罪的目的修正责任刑。有学者致力于对两种理论的调和研究，调和论认为，“点”“幅”理论皆强调在责任主义的范围下限 制预防刑裁量以保证最终刑罚的公正，刑罚的裁量实际上是从一个幅度缩小到一个点的过程，二者的对立并无实际意义。
    笔者认为，一般情形下，具体的刑量应是报应刑为主，预防刑为辅。
    第一，“点”“幅”之争，仅是方法论之争，并非根本之分歧，两者都认为，报应刑是量刑基础。不管是“点的理论”的在报应刑幅度内考虑预防犯罪的目的，还是“幅的理论”的在不过分偏离作为点的责任刑的伸缩范围内，可以考虑预防犯罪的目的，都主张报应是量刑的基础和前提。
    第二，此观点被大多数学者所推崇。日本学者团藤重光认为，刑罚需要与犯罪保持均衡，不能比犯罪更严厉，在此范围内，应当合理地组织管理并实现犯人的社会复归。
    第三，许多发达国家在刑法规范中明确规定以报应为核心的刑罚目的，已成为一种趋势。如《德国刑法》第46条第1项规定：“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响，并应斟酌之”。日本《改正刑法草案》第48条第1项规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”可见，上述刑法的规定都报应刑为基础。
    第四，司法实践中，法官也逐渐把预防性需 要边缘化。经验性的研究结论却证明，实际量刑活动，在各种有限的变量中，裁量者考虑的主要是与行为严重性相关的报应性变量，对行为人的预防则几乎不被考虑，刑罚的预防性需求始终处于刑罚裁量的边缘位置。我国经验性量刑的实证研究表明，刑罚裁量过程中实际进入裁量者视野的刑种和刑罚幅度是有限的，对有限量刑事实的评估过程也极为模糊，与行为严重性有关的报应刑事实得到了重视，与预防刑相关的量刑事实处在被考虑的边缘位置，量刑活动呈现出简洁化与笼统化的特征。
    对量刑情节的适用应当以刑罚目的为根据，并合主义强调在责任主义的基础上对预防刑进行考量，不同案件的犯罪事实与量刑事实均存在差异，由此决定了每个案件的社会危害性及对法益的侵害性有所不同。因此，不同案件中报应刑情节与预防刑情节所影响的比例也不尽相同。尽管《量刑指导意见》并未明确指出刑罚目的在刑罚裁量中的具体作用为何，但文中部分规定也可窥探出刑罚目的在决定最终刑量时所起到的作用。例如：对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握，对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。这正说明，对刑罚目的的考量是当今司法实践值得充分关注的问题之一，司法机关在适用量刑情节时，应透过刑罚目的对量刑工作予以检视，尽力实现量刑中的罪刑均衡，最大限度地保障犯罪人的基本人权。
    综上所述，并合主义刑罚观是强调报应是量刑的基础，其在一定程度上也符合我国的基本国情与国民的基本认知，刑事司法在量刑过程中需要接受并合主义的理念转变及其带来的价值导向。

    (二) 报应刑优势情节之提倡
    量刑情节是具体事实情况在法律规范中的投射影像，其反映出犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性。因法律规范无法充分涵摄所有量刑事实，故刑法允许裁判者通过自由裁量权敲定最终刑罚。我国自2008年起开展量刑规范化改革，通过量刑指导意见针对常见罪名对法院的量刑工作予以指导，旨趣在于通过精确化的量刑制导，限制自由裁量权的行使，进一步规范刑罚裁量。但应当明确，量刑情节在具体案件中的作用是独一无二的，量刑文本难以应对复杂多变的案件事实，量刑情节的裁量权终需回到法官手中。
    1、量刑情节的作用是个案的。事物具有因素结构和层次结构，因而特定事物的各种因素，会在不同层次上以区别于其他因素的面貌特征表现出来，从而形成不同的情节。也正因如此，量刑情节区别于定罪情节，后者决定了构成犯罪的具体内容和统一标准，体现出类型犯罪所具有的共性特征，而前者则不会束缚于犯罪构成的框架之中，在犯罪构成事实达到追究刑事责任的基本标准后，量刑事实主要服务于个案差异，揭示了同一类型犯罪中不同犯罪行为及行为人的个性。
    根据罪刑法定原则，与犯罪行为相关的事 实通过法语言转换成为定罪事实和量刑事实，以指引刑事审判工作的开展。量刑情节由犯罪事实中的非犯罪构成情节及罪外情节构成，其作用在于反映犯罪行为的社会危害性及犯罪行为人的再犯可能性程度。对定罪情节的选择往往根据不同犯罪的构成要件即可确认，但量刑情节决定了刑罚的个别化，对量刑情节的裁量难以找寻统一的适用指南。《量刑指导意见》特色之一是将部分量刑情节的作用系数予以文本化，通过对量刑情节进行量化分析，确定常见量刑情节在具体罪名中的从宽、从严比例，以便于司法实践中对复杂案件量刑情节的提取与适用。但应当注意的是，量刑规范化并非等同于量刑情节的作用可以被规范化。量刑情节可以根据实务经验和理论研究在一定程度上进行归纳并将其规范化，但量刑情节在具体个案中的作用是无法被限制的。例如，在某十五岁少年为救母亲盗窃一万元的案件中，行为人的人身危险性无限趋近于零，此时预防刑情节应在本案中起到主导作用，对本案犯罪行为人的定罪量刑也应格外谨慎。而现行《量刑指导意见》所确定的30%－60%的减刑比例则很难满足 前述要求。
    正因如此，对冲突量刑情节适用范式的寻求无异于缘木求鱼。《量刑指导意见》所给出的通用范式使量刑实践陷入难以自圆其说的尴尬局面，难以契合量刑情节的设计初衷。更为重要的是，量刑指南与法官自由裁量权的制衡关系在一定程度上遭到了破坏，阻碍了个案量刑中基本公正的实现。 

    2、优势情节存在之必要性。传统观点认为，冲突量刑情节的解决路径之一便是确定优势情节。无论是纯粹的优势情节说还是相对抵销说，论者们均主张在多个冲突量刑情节中存在优势情节，这些优势情节在调整基准刑时可以优先适用以突出某些主要情节的作用与影响。对此也不乏学者提出质疑：所谓的“优于”的真正含义值得思量，个中某些量刑情节排列顺序的合理性也同样令人费解。《量刑指导意见》同样肯定了优势情节的存在，意见将法定趋轻情节视为优势情节，在调整基准刑时具有适用的优先性。
    笔者认为，优势量刑情节的存在具有必要性。在“同向相加，逆向相减”的量刑方法中，如果仅仅通过量刑情节的调节比例确定该情节对个案的影响，无疑将“定性为主，定量为辅” 的量刑方法本末倒置。对量刑系数的数字化计算的初衷在于简化法官的量刑工作，但如此做法使刑罚裁量的公正性存疑。承认优势情节存在的必要性首先需要回答量刑情节优位的合理性根据问题，法定情节优于酌定情节、应当情节优于可以情节等命题无法回应上述问题，故其存在价值受到诘难。实际上，只有将刑罚目的视为量刑情节研究的重点，才能找到优势情节存在的合理性。在责任主义的视野之下，法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，并且只能在责任刑之下考虑预防犯罪的目的。并合主义为优势情节的存在提供了依据，体现报应刑的量刑情节应当优先于预防刑情节进行适用，才能在责任主义的范围内对犯罪预防进行考量。综上所言，解决量刑情节的冲突问题仍应回归于并合主义的刑罚目的之中来。

    (三) 基本正义理念的合理推敲
    无论立法者多么努力地将量刑过程规范化与科学化，从案件事实到量刑情节的转换及适用的过程仍然需要借助法官的主观判断及裁判经验。量刑情节的适用方法并非单纯法规范层面需要关心的问题，在实践操作层面仍具有极大研究价值。一切量刑研究的最终目的应当回归于对公正量刑结果的追求，一个公正的量刑结果应当兼顾惩罚与预防两个方面，而这两个方面皆在不同层面上反映出公民对基本正义理念的期待。罗尔斯教授在其《正义论》对医生的评价可同样适用于一名法官，一位好的法官应当具有当事人所合理要求的量刑技艺和能力，虽然量刑技艺和能力是法官的，但评价的根据———对量刑结果的关切———却是那些当事人的。美国著名法官卡多佐指出，我们必须维护正义的一般品质，也要保留它兼顾个性与特性的能力。尽管先例或成文法无论多么苛刻也应当得到严格遵守，但公正与良知的良好规诫同样应当得到尊重，而后者在很多时候都不能拘泥于文字。法官在量刑情节的选择中必须经得起基本正义理念的推敲，以使量刑结果获得应有的公信力。
    1、禁止量刑情节的重复评价。现行司法实践中，个别犯罪事实在定罪量刑的不同阶段往往具有多重作用，甚至在量刑过程中，单个量刑情节所具有的功能也并非绝对单一的。在犯罪构成要件与量刑情节出现重叠时，若某犯罪事实已经纳入犯罪构成要件框架中，那么其便不能再次作为量刑情节出现在量刑过程中。量刑时皆应避免重复评价，以免造成刑度过高或过低的罪刑不相当情形。但若某一事实虽与构成要件要素有关联，但是，如果其属于构成要件中多余的部分，就不再属于构成要件要素的内容，其可以成为量刑情节。此外，当案件存在多功能情节时，裁判者必须将多功能情节转换为单功能情节才能在量刑中予以使用。因为禁止重复评价原则的限制，多功能情节在量刑过程中只能以单功能量刑情节的方式表现出来。 
    2、量刑结果应当符合公众的基本价值判断。如前所述，量刑过程无可避免地需要借助法官的审判经验予以完成。但法官自由裁量权的运用并非毫无限制，除了受制于依法量刑原则以外，其也必须经受公众的基本价值判断的反复检验。对犯罪的刑罚不仅是报应刑的必然要求，也需顾及量刑结果对公众的一般预防。法官在适用量刑情节得出量刑结果时，应当站在一般公众的角度对量刑结果重新审视。当今我国公民法治意识普遍提高，对社会焦点案件的关注度也日益升温，适当判决结果是刑法评价机能与教育机能的良好体现。 


量刑情节冲突解决原则之提倡

三


    量刑情节冲突是刑事案件中的常见事态。解决量刑情节的冲突问题不应长期依赖于量刑指南的帮助，如此做法将对法官自由裁量权产生消极影响。随着时代的变迁和法官素质的不断提升，量刑指南终会在与法官自由裁量权的抗衡中败下阵来。以美国为例，美国最高法院在2005年布克案的判决中否定了强制适用长达21年的《量刑指南》所具有的约束力，将来其对法官只能起“参考”“咨询”的作用。在面对复杂的量刑情节冲突时，量刑指南往往是无力的，正如前文所论述的那样，无论是对单个量刑情节影响的判断还是对量刑情节整体的考量都难以归纳出一个具有标准的统一范式。但这并不意味着解决量刑情节的冲突问题没有规律可循，对冲突量刑情节适用原则的归纳是切实可行的实践出路，如此做法即可保证法官自由裁量权的张弛有度，亦可实现对量刑实践的合理引导。

    (一)、量刑均衡原则
    在解决量刑情节冲突这一话语体系中，量刑均衡原则有两层含义：一是解决冲突量刑情节首先需要符合罪责刑相适应这一基本要求；二是量刑实践不应脱离并合主义的基本范畴。
    1、罪责刑相适应是解决量刑情节冲突的基本目标。罪责刑相适应作为刑法的基本原则之一，贯穿于我国刑事审判的全部阶段。罪刑均衡是罪责刑相适应原则在量刑阶段的具体要求，不同量刑情节体现出刑事个案的差异性，也反映出不同犯罪人及犯罪行为的危害性程度。量刑情节由各不相同的事实因素组成，不仅这些事实因素本身对案件的影响力存在差异，各种因素之间存在的影响力也并非等同，由此造成了刑事个案量刑结果的独一性。在解决量刑情节的冲突问题时，首先应当将罪责刑的相互适应视为基本目标，所有解决量刑情节冲突的方法规则都不能脱离这一基本轨道。应当明确，任何事实因素都无法逃脱报应刑情节和预防刑情节这两大基本范畴，否则便无法进入刑法规范的视野，二者分别反映出个案中犯罪行为的社会危害性及犯罪人的人身危险性，唯有在量刑实践中强调对影响报应刑情节和影响预防刑情节的区分，才能为罪责刑相适应这一原 则的实现提供保障。
    2、并合主义的刑罚目的为量刑情节冲突的解决提供方法论指引。《量刑指导意见》在其指导原则中体现出对刑罚目的的考量：“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”但遗憾的是，该意见在具体操作中却将刑罚的根据完全抛掷脑后，并未通过区分责任刑情节和预防刑情节来解决量刑情节的适用问题，这也在一定程度上导致了量刑实务中适用量刑情节时混乱和罪刑不均衡局面的出现。
    刑罚目的是量刑过程的调节器，其不仅为国家发动刑罚的正当性提供依据，更为量刑工作提供方法论的支撑。并合主义要求在责任主义的限度之内对刑罚权予以限制，具体到冲突量刑情节的解决中，应为：首先，报应刑情节作为优势情节先对基准刑进行调整，在确定全部报应刑情节的影响系数后与基准刑相乘，得出宣告刑的刑罚上限；然后，再在责任刑的点之下选择一个刑罚基数与预防刑情节的影响系数相乘，最终得出宣告刑；最后，在一般情况下，法定刑为具体犯罪设置了上限与下限，最终刑罚量的确定亦无法跳出此限制。

    (二)、一般与特殊相统一原则
    受到公正审判的权利不会与其他任何权利产生冲突，因而是一项绝对的人权。对于刑事案件而言，公正审判的核心无非在于定罪与量刑两个环节，妥当处理量刑情节的冲突问题是保证量刑公正无法回避的话题。杨建军教授曾言，作为价值的法治具有一般性和普世性，但作为价值载体的法律制度则不一定具有一般性。同理，作为规范的量刑方法具有一般性，但作为规范对象的量刑事实则不一定具有一般性。矛盾的普遍性与特殊性原理在解决量刑情节冲突时具有重要意义。
    我国司法实践中常常把最低法定刑为三年以上有期徒刑作为划分重罪与轻罪的界限。在一般情况下，解决量刑情节的冲突问题受到并合主义刑罚目的的影响。针对重罪案件而言，对冲突量刑情节的适用首先应满足报应的正义性要求，重视对责任刑情节的提取，并在实现正义的前提之下对影响预防刑的情节予以考虑。而针对轻罪案件而言，量刑的特殊性则有所体现。例如在部分轻罪案件中，尽管犯罪行为具有社会危害性，但犯罪行为人的再犯可能性极低，无需对其进行特殊预防，严格坚守责任主义不利于犯罪人对社会的回归。在这种情况下，对轻罪犯罪人的量刑必须重视预防刑情节的作用，合理突破责任刑下限，灵活运动《刑法》第37条之规定免除犯罪人刑罚，通过非刑罚性处置措施对犯罪人予以处置。
    一般与特殊的同一性原则有助于解决量刑情节的冲突问题，针对事实各不相同的刑事案件，报应刑情节和预防刑情节在其中所起到的作用差异更大。尽管在一般情况下对犯罪人的量刑工作必须坚守责任主义的立场，但在特殊的轻罪案件中，通过预防刑情节的影响实现对犯罪人的非刑罚化处罚也可实现量刑公正。

    (三)、基本公正原则
    量刑公正主要包含主观公正和客观公正两个层面。法学理论界和司法实践者多关注于量刑的客观公正，他们通过法学理论及法律规定检验量刑结果的公正与否。在司法实践中，影响报应刑情节和影响预防刑情节的事实通过规范化的形式进入裁判者眼中，而在追求责任主义和特殊预防的今天，裁判者们同样善于通过两种情节得出一个合乎客观公正的量刑结果。
    如此得出的量刑结果的公正性必然是片面的。司法永远不是司法者闭门造车的固化流程，而是国家机器与人民群众的一次次交流与引导。自媒体时代已然到来，每个公民都是司法裁判的见证者与接受者。公民通过各种形式了解基本案情与判决结果，通过自身的价值判断对案件量刑的公正性做出主观判断，并为自己未来的行为进行预测与规划。一般预防早已不是毫无根据的虚无产物，在公民接收到某案量刑结果的那一刻起，一般预防的效果已然实现。
    因此，在解决量刑情节冲突时，对量刑情节的适用必须兼顾客观公正与主观公正两个方面，裁判者对冲突量刑情节做出判断后首先应当符合客观公正这一基本标准，再透过社会一般人的视角检验量刑结果是否满足内心公正的主观需要。


结语

四


    在我国大力开展量刑规范化改革的时代背景下，如何解决量刑情节冲突仍是当今法学理论及司法实践亟需解决的重要难题。《量刑指导意见》的出台作为法官群体性审判经验向一般性规范的一次跃迁，其对现行量刑实践具有一定指导作用。但在量刑情节的冲突问题上，《量刑指导意见》给予的支持还远远不够。解决量刑情节冲突，关键在于区分报应刑情节和预防刑情节，重视并充分发挥量刑情节在不同个案中的作用与影响，以此实现惩罚犯罪和保障人权的相互均衡。

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