固定价合同，设计图之外的新增工程应另行支付工程款

 基本案情

    2007年2月7日，某建司李渡新区工程项目部为甲方，与作为乙方的周某签订工程劳务承包合同。2007年8月，经项目部同意，周某离场。施工过程中，周某陆续发现了施工的区域（三标段、四标段）填筑路堤基底大部分处于水田位置，淤泥层厚度1.5~3米左右，均按照某建司的要求进行了清淤换填施工。周某多次要求某建司进行路基施工工程款结算未果。

 第一审程序

    一 、诉讼请求

    判令涪陵某城区开发公司、某建司支付重庆市李渡工业园区南北复线道路工程三、四标段路基工程剩余工程款3******.**元，并支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。

    二、裁判要旨

    原告周某主张清淤换填施工作业系合同约定工程量之外另行增加的工程量，不符合合同约定，本院不予采信。原告周某请求被告重庆市某建司支付清淤换填工程款项3******.**元，没有法律依据，本院不予支持。

    三、裁判结果

    （一）某建司在判决生效后十日内，支付周某工程款2*****元，支付从2017年10月12日起至工程款付清之日止按年利率6%计算的利息损失；

    （二）驳回周某的其他诉讼请求。

第二审程序

    一、上诉请求

   上诉人周某不服重庆市涪陵区人民法院（2017）渝****民初****号民事判决，向本院提起上诉，周某上诉请求：撤销原判，依法改判。

    二、主要争议焦点

    本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：周某主张另外支付清淤换填工程款应否予以支持。

    三、裁判要旨

    经查，周某与某建司签订的《工程劳务承包合同》中第三条约定“本工程采用单价承包方式，该单价包括用于填方地段骨料爆破、机械挖运、填方压实等所有费用。在合同执行过程中单价固定不变，数量为甲、乙双方共同收方确认的挖、填方工程量”，另有手写备注“即设计图工程量”。重庆士申工程造价咨询有限公司的结算审核报告中，将挖淤泥归为挖一般土方，现周某认为清淤换填系新增加工程，未举示充分证据证明，也无书面合同，仅有代表某建司与周某签订合同的欧某的证言等，另一签订合同的代表宁某否定此事，周某未有充分证据佐证欧某的证言。由于周某举示的证据不充分，故对其要求另外支付清淤换填工程款的主张，本院不予支持。周某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

    四、裁判结果

    驳回上诉，维持原判。

再审程序

    一、主要申请理由

    原审法院对申请人主张的清淤换填施工作业系《工程劳务承包合同》（设计图）约定之外的新增工程不予认定，是错误的。清淤换填工程应当系《设计图》、《工程劳务承包合同》之外的新增工程。

    （一）合同约定设计图工程量单价固定不变，即设计图纸之内的工程为合同内工程，诉争的清淤换填工程未在设计图之内，应系新增工程。

    （二）原一审法院认定申请人周某应得的劳务工程款计算为，挖方工程量269982.61m³×1*.*元/m³为3******.**元，填方工程量356328.99 m³×3.*元/为1******.**元，是错误的。该挖方工程量及填方工程量均遗漏了原《设计图》之外的清淤换填的工程量75480.26 m³，挖方工程量应认定为269982.62 m³+75480.26 m³=345462.87 m³，填方工程量应为356328.99 m³+75480.26 m³=431809.25 m³。

    （三）二审法院认为申请人主张清淤换填系新增工程仅有欧某的证言等，未有充分证据佐证欧某的证言，是错误的。

    《工程劳务承包合同》结合《设计图》、《审计报告》、《工程洽商及技术核定签证表》可以佐证欧某的证言。《工程劳务承包合同》第三条约定“…数量为甲、乙双方共同确认的挖、填方工程量。（即设计图工程量）” 《设计图》里没有清淤换填工程，故应为新增工程。

    二、对诉争的清淤换填工程应按被申请人承诺的价格计价或者审计报告确认的价格或者参照建设部门发布的计价方法和计价标准结算。

    无论按照申请人与被申请人项目负责人欧某的约定还是依据法律规定，大致都是差不多的，被申请人均应按照《审计报告》确定的工程价款向申请人支付清淤换填的工程款。

    即使不能直接按照《审计报告》确定的价款向申请人支付清淤换填的工程款，也可以委托鉴定机构对清淤换填工程进行造价鉴定，由被申请人按照鉴定结论向申请人支付清淤换填的工程款。毕竟申请人已经施工完成了清淤换填工程，被申请人也是认可的。

    二、再审审议焦点

    本院认为，再审中当事人争议的焦点为，清淤换填工程是否属于原设计图之外的新增工程，某建司应否向周某支付清淤换填工程款项。

    三、主要代理意见（再审）

    （一）结合李渡新区南北复线道路工程道路土石方横断面图（以下简称横断面图，该图即为最初的施工设计图）、设计变更资料（工程洽商及技术核定签证表、施工附图等）、竣工资料等，足以认定诉争的由申请人施工的清淤换填工程属于最初的施工设计图之外的新增工程。

    1、从2005年重庆大恒建筑设计有限公司（以下简称大恒公司）制作最初的施工设计图（李渡新区南北复线工程道路土石方工程横断面图）与工程洽商及技术核定签证表的施工附图比较，申请人施工范围内的K0+481.286至K1+936.54有清淤换填。

    2、2005年大恒公司制作最初的施工设计图（李渡新区南北复线工程道路工程道路土石方横断面图）中的土方总量计算表（一审卷第二册第332-336页）显示只有填方量、挖方量，没有清淤方量，然而竣工资料（竣工图）中土石方总量计算表（一审卷第二册329-331页）显示三标有清淤方量17232.74m³，四标有清淤方量58715.35m³，合计75948.09m³，除去三标中不属于申请人施工范围K0+061.226至K0+380的清淤方量1624.94m³，属于申请人施工的清淤换填方量为74323.15m³。

    3、申请人在二审中举示的四份工程计量表（日期分别为2007年5月11日、2007年6月26日、2007年6月26日、2007年8月2日），也足以说明申请人施工的清淤换填属于最初的设计图之外的新增工程。

     (二)根据设计变更资料（包括工程洽商及技术核定签证表、软基工程量计量表、软基处理（清淤后）高程测量记录表、施工附图）、竣工图等证据足以认定属于申请人施工的清淤换填的方量为74323.15m³。

     (三)申请人施工的清淤换填应得的工程款应为3******.**元。

    综上，请求再审法院改判被申请人某品公司向申请人周某支付清淤换填的工程款3******.**元。

    四、再审裁判要旨

    (一)关于是否新增工程问题。从《工程洽商及技术核定签证表》以及相关《软基工程量计算表》内容分析，结合《审核报告》内容分析，该部分清淤换填工程在原设计图中并无相关内容，故应认定案涉清淤换填工程系原设计图之外的新增工程。

    (二）关于应否支付清淤换填工程款项问题。某建司与周某所签《工程劳务承包合同》第三条“合同价款”部分约定，计算工程价款所依据的工程量为设计图工程量。对于“设计图工程量”，合同当事人对其理解存在分歧。从《工程劳务承包合同》中“严格按照设计图纸……进行施工”的约定内容分析，合同约定的施工范围应以设计图载明的内容为限，因此超出原设计图施工范围，根据某建司的指令另行施工的部分工程，某建司应另行计量付费。此外，周某与某建司在施工过程中形成了《工程计量表》签单，某建司在再审中亦称无论后来是否有其他的增减，除非有签证，均应以设计图确定工程量。故《工程计量表》所涉路基清淤换填工程应另行计量，并由某建司支付相应工程价款。

    关于清淤换填工程方量问题。因清淤换填工程属于原设计图之外的新增工程，对于工程量的确认应以签证单为据。某建司对《工程计量表》提出的异议并不能否认其真实性，对其载明的工程量45174.9764m3,本院予以确认。

    关于清淤换填部分的单价问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，周某关于参照《审核报告》中相应项目单价下浮15%计算该部分工程价款的意见，既能较好地平衡当事人之间的利益，又有利于及时处理本案纠纷，可予以采纳。结合《审核报告》及其审定人刘明伟的询问笔录内容分析，周某关于案涉清淤换填工程价款按挖淤泥19.16元/m3、机械回填石砖碾压32.06元/m3的单价计算的主张，本院予以支持。

    根据前述分析，周某所施工的清淤换填部分工程价款为2******.**元[45174.9764×(19.16+32.06)=2******.**],周某所施工的其余部分工程价款为5******元,共计7******.**元。扣除某建司已经支付的4******元，某建司尚欠周某工程款金额为2******.**元。原二审法院判决不当，予以纠正。

    五、再审裁判结果

    （一）撤销重庆市第*中级人民法院（2018）渝**民终***号民事判决和重庆市某区人民法院（2017）渝****民初***号民事判决；二、重庆某品建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付周某工程款2******.**元,并以2******.**元为基数从2017年10月12日起至该款付清之日止按年利率6%计付利息。

    （二）一审案件受理费、二审案件受理费，共计7****元，周某负担7***元，重庆某品公司负担6****元。