证券期货等经营机构违反投资者适当性制度的民事责任（二）

    责任类型的识别并不代表民事责任规则的完备创设，更重要的是如何通过对具体规则的设计，最大限度地实现该种法律制度的价值目的，并以一般性规则确定赔偿范围的考量因素与具体标准。根据笔者业已表明的观点，经营机构违反适当性制度的民事责任类型在不同阶段呈现出不同的责任类型。由是，对民事责任规则的具体完善理应就不同类型的民事责任予以区别讨论。但考虑到适当性制度运行中缔约过失责任发生的实际案例毕竟鲜有发生，相反，侵权责任发生的场景比比皆是。因此，笔者拟在下文着重探讨侵权责任类型的规则完善，以及时因应社会现实之需。

    从现有立法体例来看，法律对于弱者利益的保护，可以通过权利倾斜（赋权）与责任倾斜（苛责）两种路径予以完成。为维护法的实质正义，立法传统多以赋权的方式对弱者予以特别保护。但随着权利倾斜性配置的制度积弊日益显露，以遵循市场规律、不改变主体间固有交易规则的责任倾斜性配置方案逐渐成为保护弱者利益与尊重主体行为自治的最佳方案。结合本文的主题，适当性制度的要义即为适当性义务。要言之，适当性制度实质上亦是采责任倾斜的保护路径对投资者利益予以惠顾。而在责任倾斜方案架构中，对投资者权益保护的最佳着力点即是从举证责任与赔偿范围角度入手。据此，笔者下文将依循此种思路来勾勒责任倾斜方案的具体脉络。

    罗马法谚有云：“举证之所在，败诉之所在。”举证责任作为“民事诉讼之脊椎”，不仅是民事证据制度中永恒的主题，而且对权利的救济与责任的承担影响至深。在古罗马法上，举证责任的第一个原则就是“原告负举证责任，被告不负举证责任”。而后，随着对诉讼中各种主张了解的深入，举证责任的分配原则逐渐演替为“谁主张谁举证”这一一般原则。时至今日，“谁主张谁举证”的举证规则仍然处于证明责任分配的原则地位。个中缘由莫不在于“法律期望，任何一方当事人通过自己的行为，将由其承担证明责任的事实——如果此类事实需要加以证明，且尚不能被确认为真事实的——提出来予以确认。”因此，如果主张者对其负有义务的证明没有用许可的证据方法来提供，或者以这样的证据方法尚不能充分证明，其诉讼请求将难以获得法院支持。但是，经营机构违反投资者适当性制度所引发的案件多属证券纠纷类案例，纠纷双方所具备的专业能力与经济实力悬殊较大，且证据材料多由经营机构掌握，此际，仍然坚持“谁主张谁举证”这一举证分配原则，无疑将使法治正义决堤，致使“谁主张谁举证”原则异化为豁免经营机构承担民事责任的保护屏障。

    据此，部分学者认为，投资者对于产品信息的掌握处于劣势，付诸法律手段追究证券公司民事责任之时，举证证明证券公司之过错实非易事；根据《证券期货投资者适当性管理办法》（2016.12.12）第34条第2款之规定，投资者在举证规则上应采举证责任倒置规则，在归责原则上适用过错推定规则。同样，根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）第18条之规定，在因果关系认定上宜采因果关系推定规则。部分学者从诉讼实务出发，认为证券公司在专业知识、信息获取方面存在明显优势，证明自己没有过错的难度要远小于投资者证明证券公司存在过错的难度，而且证券公司本身就是资本市场的最大受益者，过错推定并不违反法律对公平价值的基本追求。因此，该类责任的归责原则以过错推定为宜。部分学者从提交证据的方便程度出发，认为投资者适当性制度体系要义在于“了解客户”“了解产品”以及谨慎推荐，此外，根据《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》（2009.06.30）第4条、第5条之规定，证券公司需与投资者书面签订《创业板市场投资风险揭示书》，以做到“留痕留迹”。因此，经营机构违反投资者适当性制度民事责任的归责原则可为过错推定。同理，为分担双方诉讼风险、彰显实体公正、提高诉讼效益，在证券公司违反投资者适当性制度的侵权责任因果关系认定中，也应适用因果关系推定规则。

    就此，为避免投资者因举证不能而承担败诉风险，防止投资者适当性责任制度搁浅，笔者认为在举证责任上应采倒置规则。所谓举证责任倒置，是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。在决定是否适用举证倒置规则时，立法者必须考量的因素主要有三：（1）举证难易。倘若将某一案件事实的证明责任苛于远离证据材料又欠缺证据收集能力的当事人身上，无异于“法律强人所难”。另外，掌握抑或接近证据材料的一方反而不承担证明责任，势必与公平正义相悖。（2）是否契合实体法的立法宗旨。证明责任不仅影响程序构造，而且直接关系实体法的立法宗旨能否实现。只有证明责任的分配与实体法上的立法意图、价值判断保持一致，实体法的立法目的才能通过诉讼程序得以彰显。（3）保护弱者。证明责任的分担问题看上去是一个程序问题和证据问题，实质上却是实体权利义务的合理安排及立法政策的导向问题。当一方当事人处于弱势地位时，立法者与司法者不应在证明责任的承担及履行上加重他们的责任，而应利用证明责任这一杠杆，调节双方的证明责任负担，否则无异于拒绝对他们实施法律保护。结合本文研究主题，根据《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》（2009.06.30）第4条、第5条与《证券期货投资者适当性管理办法》（2016.12.12）第25条、32条之规定，证券公司需与投资者应当书面签订相应的投资风险揭示书，并需对相关资料予以保存，以做到“留痕留迹”。由是，证据材料多为经营机构直接占有，相较于投资者而言，经营机构更容易举证。此外，在专业技能与信息获取方面，证券公司具有高度的专业性，能够灵敏地捕捉到市场信息，处于明显优势地位。令经营机构对有无过错以及是否存在因果关系承担举证责任，有利于保护处于弱势地位的投资者。再次，投资者适当性制度的价值目的即在于保护投资者利益，且关涉投资者适当性制度的行政法规与部门规章多在第1条处明确“维护投资者合法权益”这一立法意图。因此，适用举证责任倒置规则，能够充分地实现程序与实体的配合与协作。最后，证券公司违反投资者适当性制度的表现形式与证券公司信息披露不实、信息遗漏等虚假陈述现象无异，根据相同问题同等处理的原则，理应适用举证责任倒置规则。综上所述，经营机构违反投资者适当性制度的民事责任应采举证责任倒置规则。

    然而，是否应如学者所言，对投资者不加区分地予以统一采用过错推定、因果关系推定的举证责任倒置规则？对此，笔者以为应该区别对待。很大程度上，令经营机构对有无过错以及是否存在因果关系承担举证责任系基于投资者处于弱势地位。但根据《证券期货投资者适当性管理办法》（2016.12.12）第7条：“投资者分为普通投资者与专业投资者。普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。”且该办法第8条对专业投资者的情形予以了列举。因此，投资者适当性制度倾斜性保护的更多是普通投资者。不言自理，相较于普通投资者，专业投资者经济实力相对雄厚、专业化程度较高，风险认知与承担能力更强。是故，举证责任倒置规则仅适用于普通投资者，专业投资者仍应适用“谁主张谁举证”的证明责任规则。

    最后，立法技术上究采举证责任倒置规则的一般化抑或效仿《侵权责任法》第58条的立法策略，对过错予以客观化。事实上，从良法善治与科学立法的角度分析，过错的客观化似乎更有道理。因此，未来的立法策略可采利益衡量的方法解释、架构该类民事责任的举证倒置规则。

    投资者因为证券交易而发生损害的原因千罗万象，既可能因为不法行为的介入，亦可能囿于市场自身风险的痼疾，还可能始于投资者错误的商业判断。因此，在违反适当性义务时，证券公司应当向投资者承担赔偿责任的范围与标准一直是理论与实践难以回答且又必须回答的关键问题。从比较法来看，韩国《资本市场整合法》第48条第1项虽规定“违反重要事项说明义务的金融业者，需要赔偿因此发生的一般投资者的损失”，但该法并未对赔偿责任认定的具体办法与考量因素予以明揭。结合我国《证券期货投资者适当性管理办法》（2016.12.12）第34条第1款，该办法虽明确证券公司违反投资者适当性制度需承担赔偿责任，但对赔偿责任的范围与认定标准却只字未提。事实上，即便《创业板市场投资者适当性管理暂行规定》（2009.06.30）第12-13条对证券公司违反适当性制度的法律责任做了详细安排，但规制的主要内容也仅停留于行政责任层面，如责令改正、监管谈话、出具警示函、责令处分相关人员等行政处罚措施。由是，部分学者考虑到我国资本市场发展现状，认为以期货为代表的金融衍生品发生损失，证券公司仅需赔偿保证金损失，而无需赔偿价差损失、佣金损失、税金损失、利息损失。部分学者从适当性制度下证券公司民事责任的功能出发，认为民事赔偿责任的价值取向主要在于充分补偿投资者受损利益，损害赔偿的功能就在于填补损害，因此，在证券公司违反投资者适当性制度造成投资者损失时，主要依据实际损失规则，责任人的赔偿范围是受害者支付的价格与证券交易的真实价格之间的差价。如果还存在其他损失的，可以要求赔偿损失。部分学者从责任倒逼的角度，认为要使法律制度更好地促进金融科技创新健康发展，投资者适当性制度的责任追究方面，应当加大对证券公司违法惩罚力度，引入惩罚性赔偿机制提高证券公司的违法成本，以保护投资者权益加快金融科技创新又好又快发展。

    曾世雄教授早已指出，损害赔偿之最高指导原则系填平原则，即损害赔偿在于赔偿被害人所受之损害，裨于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。申言之，损害赔偿制度的目的在于补偿受害人因不法行为所受到的损失，所获赔偿不应超过受害人所受的损失。故此，作为民法填平原则的例外，惩罚性赔偿制度的适用需要具备特别充分的理由，否则有悖民法精神。那么，为阻遏证券公司违反适当性制度，有无必要以及有无可能引入惩罚性赔偿机制？对此问题的回答，无疑需要回溯惩罚性赔偿的功能目的与价值诉求。通说认为，惩罚性赔偿的功能在于惩罚、威慑不法行为人的同时，安抚、激励受害人，最终实现对社会整体利益的维护。准此，通过惩罚性赔偿的适用，制裁违法经营者的欺诈行为、调动消费者的维权意识、维护正常的市场秩序。投资者适当性制度是否适用惩罚性赔偿机制的关键在于投资者能否类推为消费者、经营机构违反适当性制度未予严格地履行适当性义务是否属于欺诈行为。

    就要素一而言，非专业的个人投资者作为金融消费者，适用惩罚性赔偿逐渐为学界接受。备受争议的是专业的个人投资者与机构投资者能否援引《消费者权益保护法》主张惩罚性赔偿，对此，笔者以为能否适用惩罚性赔偿制度的关键不在于专业的个人投资者与机构投资者是否属于金融消费者抑或消费者，其最为紧要的是专业的个人投资者与机构投资者能否类推为消费者而出于立法政策考量适用惩罚性赔偿制度予以特别保护。为此，我们通过分析《消费者权益保护法》具体规定可以发现，《消费者权益保护法》第2条虽对该法的适用对象予以了规定，但该规定并非属消费者的定义性条款。并且，从《消费者权益保护法》第62条可以窥见援引《消费者权益保护法》并非一定需要买受人属于消费者之列。质言之，若存在“有着与消费者相似的遭遇”，需要对弱势群体予以特别保护的必要，立法可以出于政策考量，明确规定司法可以参照适用该法。结合笔者前揭业已表明的观点，无论是专业的个人投资者与机构投资者，还是非专业的个人投资者与机构投资者，他们在风险识别与承担能力上难免逊于市场经营该机构，且投资者适当性制度是为通过对个别投资者予以保护而实现市场参与主体的整体社会利益。因之，机构投资者与专业的个人投资者虽然非属消费者，但该制度所承载的保护社会利益这一制度价值完全有足够的立法理由证成其类推适用消法惩罚性赔偿制度的合理性。同理，就要素二而言，前揭业已指出经营机构违反投资者适当性制度与证券欺诈相差无几。由此，将惩罚性赔偿引入经营机构违反投资者适当性制度的民事责任体系合乎法理。唯有如此，才能真正将保护投资者利益的制度价值予以彰显，最终促进我国金融市场良性、高速发展。况且，立法者明确指出，“加大对证券违法行为的处罚力度，突出对投资者权益的保护”。综上，投资者适当性制度引入惩罚性赔偿机制既合乎法理，又因应社会现实需要。

    当然，证券投资交易金额往往较大，若不加区别地适用《消费者权益保护法》第55条之规定，势必使经营机构承担的责任过于沉重。由是，为找到一种衡平方案，笔者建议借鉴《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第8条、第9条之规定，实行“返一赔一”规则。详言之，当经营机构违反投资者适当性制度造成投资者损失，经营机构除向投资者返还交易佣金及印花税外，投资者有权向经营机构请求“因取得金融投资产品而支付或应当支付的金钱等总额中，扣除该金融投资产品的处分金额，以及依据其他方法让该投资者回收或者可以回收的金额等总额之后的差额”，并可以请求经营机构承担不超过“交易价差额”一倍的赔偿责任。

    投资者适当性制度的核心在于经营机构必须考虑价格、成本、速度、执行和结算可能性、规模、性质等因素，以获得对客户最佳的结果。而令经营机构践行“最佳执行方针”的有效机制，无疑是对其违反投资者适当性制度的民事责任予以明定，从而倒逼其按照投资者适当性制度的精神意旨进行交易。对此，法律作为金融创新、市场健康发展的“调节器”，首先需要明确的是经营机构违反投资者适当性制度应当承担何种类型的民事责任以及相应的责任规则如何构建。根据前揭笔者业已表明的观点，为保护投资者个人利益，推进投资者适当性制度的适用，法律宜的选择是建构一套责任倾斜性保护方案。

    但是，法律的核心是对权利义务的衡平，强调对投资者利益进行倾斜性保护并非意味着对经营机构的利益予以弃之不顾抑或置若罔闻。因此，为避免投资者适当性制度异化为法院判令经营机构承担民事责任的“兜底条款”，论者认为在设计投资者适当性民事责任规则时，实有必要配备与之相应的责任豁免制度。但事与愿违，出于投资者适当性制度的立法目的，学界对该制度的研究往往如击鼓传花似的单纯强调经营机构所应承担的义务，而对其免责事由鲜有论及。由是，缺乏责任豁免制度的投资者适当性制度难免沦为一个“蹩脚”的法律制度，势必难以承受良法善治、治国重器的重任。于是，为践行科学立法要义，部分学者认为投资者若拒绝向卖方提供相关信息甚或提供虚假信息，经营机构将对投资者所发生的损失享有豁免权，同样，经营机构若对专业投资者未尽到适当性义务，可以部分豁免对投资者承担责任。另外，投资者在明知的情况下要求经营机构提供风险较高的投资产品，实属放弃投资者适当性制度的保护，此种情形由投资者自负其责。

    对于上述观点，笔者实难赞同。首先，经营机构履行适当性义务无疑需要投资者提供必要的信息，若投资者拒绝提供相关信息，经营机构将因无可供参考的资料而难以对投资者作出适当性评估，此时，证券期货等经营机构应拒绝投资者的交易要求，而非机械地继续向投资者推荐交易产品。由是，当投资者拒绝提供交易的必要信息，经营机构应该拒绝投资者的交易请求；相反，若经营机构仍然向投资者推荐有违其风险承担能力的投资产品，经营机构对投资者的损失不构成责任豁免。由此观之，《中华人民共和国证券法（修订草案）》（2015年4月20日人大审议版）第168条第2款第2句规定：“拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券经营机构可以拒绝向其销售产品或者提供服务。”，有失偏颇。其科学表达应区分“拒绝提供”与“未按要求提供”各自情形下证券经营机构所应作出的不同应对行为。要言之，立法应明确“投资者拒绝提供信息的，证券经营机构应当拒绝向其销售产品或者提供服务”。其次，当投资者提供虚假信息，经营机构对投资者的损失构成豁免须以经营机构尽到必要的忠实、勤勉义务；若虚假信息显属能够被予以识别的，经营机构并不构成责任豁免，而应适用《侵权责任法》第26条与有过失规则承担相应的侵权责任。再次，投资者系专业投资者不属于投资者适当性制度民事责任的责任豁免事由。诚然，专业投资者在专业能力上高于普通投资者，但即便如此亦不构成经营机构的责任豁免。要言之，专业投资者与普通投资者的区分意义主要在于衡量经营机构是否尽到相应的适当性义务，亦即投资者专业与否，是对经营机构所担适当性义务之适当性程度的影响，而非指向经营机构责任豁免。最后，投资者在明知的情况下要求经营机构提供风险较高的投资产品而发生损失，经营机构对投资者的损失不构成责任豁免。学界对投资者自甘冒险是否构成投资者适当性制度的责任豁免事由一直争论不休。肯定论者认为，投资者适当性制度的价值虽在于保护投资者利益，但私法的精髓在于意思自治，投资者在明知的情况下要求经营机构提供风险较高的投资产品，无异于投资者同意而作出的自甘冒险，法律仍否定其放弃投资者适当性保护的效力，实为法律父爱主义泛滥。就此，笔者不以为然。纵然，私法的核心意旨在于意思自治。但是，投资者适当性制度产生的诱因本就在于防止“投资者购买与其风险承受能力不相匹配的金融产品”，同时肩负“买者自负”与“卖者有责”并彰的重任，亦即投资者适当性制度属社会本位立法的体现，其最终价值指向在于整个金融市场的稳定与发展。此际，若允许投资者放弃投资者适当性保护无异于否定该制度存在的假设前提（投资者利益不只关涉个人利益而与整个金融市场稳定息息相关）。除此，从比较法观察，美国FINRA2111适当性规则亦明确规定“不得放弃适用性规则的适用”。因之，投资者放弃投资者适当性保护不构成经营机构的责任豁免事由。综上所述，投资者适当性制度中，经营机构的责任豁免事由有且仅有“损失确因投资者故意提供虚假信息等自身原因而致经营机构即便经过审慎评估也难以履行适当性义务”。