唐田：离职后被巨额索赔，跳槽还是跳坑——再评劳动合同中竞业限制条款

杭州市滨江区人民法院对外公布的三份判决书¹显示，赵某宇、游某，洪某凯三人入职恒生电子股份有限公司（简称“恒生电子”）从事技术行业，包括软件开发、售前服务等岗位，三人均是普通员工。三人与恒生电子签署的劳动合同约定：

1.在任职期间及不论因何种原因离职之日起二年内，不得直接或间接以任何方式受雇于或代表任何其第三人从事与甲方或其关联机构类似或有竞争性业务之工作，包括自己开业经营同类产品、从事同类业务，特别不得从事证券、银行、信托、保险、基金、期货、私募、三方财富、金控集团、交易所等领域或行业的技术服务与网络服务及相关软件或系统的运维与运营服务；更不得直接或间接以任何方式担任与甲方或其关联机构业务类似或有竞争性业务的任何其他公司、企业、事业、团体、组织之个人所有人、合伙人、股东、董事、经理、监事、顾问或其他之职务。甲方在解除或者终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

2.每月竞业禁止补偿金数额为劳动者离职前上一个月正常出勤所对应的标准岗位工资(该标准岗位工资不包括奖金、年终奖、提成、补贴、津贴等其他收入)的25％。

3.若员工若违约，赔偿相当于24个月的标准工资的违约金。

赵某宇、游某，洪某凯三位员工的竞业补偿金分别为每月6000元、4250元和3625元（杭州当地的最低工资标准为2200元）。

从判决书披露信息可以看出，恒生电子在劳动合同中约定的竞业限制范围等同于全行业“封杀”，三人若不想违反竞业限制条款只能转行或者承担违约赔偿金，按照劳动合同计算的违约金相当于竞业禁止补偿金的百倍。

竞业限制条款是为防止劳动者利用其所掌握的原用人单位的商业秘密为自己或为他人谋利，抢占了原用人单位的市场份额，给原用人单位造成损失。著名知识产权法学者郑成思先生指出：“无论是在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主的商业秘密，然后与后者开展竞争²。”商业秘密作为一种生产资料，其必须与劳动力相结合才能产生能为权利人带来具有现实利益的物质产品³。虽然，劳动者违反竞业限制条款并不以存在侵犯商业秘密的行为前提，但竞业限制条款目的是保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，这些事项与企业生存发展休戚相关，对商业秘密的保护能够合理规制市场经济，最终保护社会公共利益⁴。

依学术界主流观点，竞业限制有广义和狭义之分。广义的竞业限制指与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止，狭义的竞业限制是调和有特定民事法律关系当事人间的各自利益冲突，特别是雇主经济利益与雇员工作权、择业权间的冲突而产生的一项制度⁵。竞业限制根据法律依据的不同，又分为法定竞业限制和约定竞业限制。

因篇幅所限，本文所讨论的竞业限制指用人单位通过约定的方式禁止离职劳动者在一定期限内到与用人单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者禁止劳动者离职后自行或者经营同类产品、从事同类业务。

《劳动合同法》第23条规定：

“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

《劳动合同法》第24条规定：

“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。”按照《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中的观点，用人单位与劳动者约定的竞业限制，主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限⁶。

按照《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中的观点，用人单位与劳动者约定的竞业限制，主要是限定劳动者竞业禁止行为、竞业禁止的地域范围和竞业禁止的期限⁷。

劳动者违反竞业限制约定强调的是劳动者有违反竞业限制约定的行为，而不是要求该行为必须造成用人单位损害的后果。从举证角度而言，用人单位只需举证证明劳动者有违反竞业限制约定的行为即可。

《劳动合同法》第23条、第24条的规定在表面上平衡了用人单位商业秘密保护和劳动者权益保护。竞业限制条款的确立完全取决与劳动者与用人单位的“协商”(即意思自治)，且竞业限制的范围、地域、期限尚需符合法律、法规的规定，但在社会竞争激烈、就业难的情况下，劳动者与用人单位的地位并不平等。劳动合同所包含的竞业限制条款，劳动者实际上并无与用人单位“协商”的空间。不少用人单位普遍将竞业限制条款作为劳动合同的“标配”，且受限范围不断扩大。从杭州市滨江区人民法院民事判决书披露的恒生电子的劳动合同内容可以看出，竞业限制范围涵盖了金融相关所有细分行业，对于离职员工而言，无异于全行业“封杀”。  

最高人民法院发布的指导案例190号“王山诉万得信息技术股份有限公司竞业限制纠纷案”为兼顾用人单位和劳动者的利益，提出了“是否形成实质性竞争关系”的审查标准即“应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合来审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系。”

笔者认为，对竞业限制条款应采取“限缩”的方式以避免不合理地限制市场经济下应有的人才竞争与正常流动，具体而言：

首先，竞业限制的对象应仅限于掌握企业商业秘密的人员，不能将竞业限制条款作为劳动合同的“标配”。商业秘密的认定应严格遵循不为公众知悉、具有高商业价值、采取保密措施等法定条件，而不能直接在劳动合同约定劳动者为掌握企业商业秘密的人员。

其次，合理确定竞业限制地域范围，而不能概括性规定劳动者不能在竞业期内从事某个行业的工作。用人单位的商业秘密也可能存在“地域性”，如某个区域的客户名单，此种情况下，即便劳动者跳槽的新东家与该用人单位存在竞争关系，只要劳动者负责的是不同区域，则不应机械适用竞业限制条款。

第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第36条规定竞业限制补偿金为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”，用人单位几乎均是按照“平均工资的30%”的标准约定竞业限制补偿金。关于违反竞业限制条款的违约金， 《劳动合同法》第23条仅是原则性规定“劳动者违反竞业限制约定的应当按照约定向用人单位支付违约金”，但并无更进一步的细化规定。用人单位往往在劳动合同中“约定”巨额违约金以便于“震慑”劳动者。

笔者认为可以参考合同违约金的调整规则，违反竞业限制义务的违约金可以高于劳动者的竞业补偿金，但必须限制在合理范围内，避免劳动者与用人单位权益显著失衡。至少，绝不能出现恒生电子这般补偿金与违约金竟然百倍价差的情况出现。

毕竟，即便没有竞业限制条款，若离职劳动者侵害了用人单位的商业秘密，依照《民法典》《反不正当竞争法》的相关规定，用人单位仍然拥有救济途径。竞业限制条款既然并非用人单位的“救命稻草”，就不应成为限制人才流动的枷锁。

脚注：