坤源衡泰大讲堂 | 侯国跃博士解读《九民会议纪要》之民法篇（二）
“坤源衡泰大讲堂”是坤源衡泰律师事务所推出的系列讲座活动，旨在快速提升青年律师专业技能和提高为客户处理法律纠纷的能力，提供律师与客户交流的平台。从2015年开办至今，已经举行了61场讲座，在重庆律师同行及客户中拥有一定的影响力。时值《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）出台， 坤源衡泰律师事务所近期针对《九民会议纪要》开展了系列讲座，多位法学博士将走进“坤源衡泰大讲堂”，就《九民会议纪要》中公司、合同、破产等领域相关规定进行专业解读。
12月12日晚，“法学博士解读《九民会议纪要》”系列讲座第三讲正式开讲。西南政法大学教授、博士生导师侯国跃走进“坤源衡泰大讲堂”第61期，解读《九民会议纪要》，为大家主讲了“合同效力纠纷的裁判规则”专题讲座。坤源衡泰律师事务所管委会副主任盘莉红律师担任主持人。
主持人 盘莉红
主讲人 侯国跃
昨晚，侯国跃教授主要围绕以下六个方面展开对合同效力的讨论：其一，合同效力的一般原则；其二，因违法而无效的合同；其三，因悖俗而无效的合同；其四，可撤销及效力待定的合同；其五，合同不成立而无效；其六，合同效力的发生与消灭。在展开论述前，侯国跃教授介绍了合同纠纷的普遍性，谈及法院每年受理的案件中有50%左右是合同纠纷，而仲裁基本都是合同纠纷。
（一）合同效力属于必审事项
《九民会纪要》此次明确，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依职权审查合同是否存在无效情形，但不应当依职权撤销合同。
（二）意思自治、鼓励交易、诚实信用
《九民会纪要》提到，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则、尊重当事人意思自治，审慎认定合同效力。依据诚实信用原则，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者的保护力度，提高违法成本。对此，侯国跃教授总结为：未来合同无效、合同解除、违约金调整的裁判尺度都会收紧。
（三）有效推定
《民法通则》规定了民事法律行为的有效条件，《合同法》实行有效推定，仅反面规定无效合同和可撤销合同，《民法总则》基本回归《民法通则》，此种法律表达起到了行为指引的作用。侯国跃教授总结有效推定的理由是：自愿即公平。
（一）法律依据
合同纠纷优先适用《合同法》分则，合同一般问题（如效力）适用《民法总则》。
（二）因违法而无效的合同之类型
此类合同可大致分为以下四种：1.力所不逮；2.通谋行为；3.违法合同；4.其他（超越意思自治范围及违背基本法理）。就通谋行为而言，《民法总则》第146条明确了二分处理的思路，即以虚假意思表示实施的行为无效（因不成立而无效），以虚假意思表示隐藏的行为依法处理。就违法合同而言，《九民会纪要》强调，要在考量规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果及交易安全保护等因素的基础上慎重判断是否属于“强制性”规定，核心理念在于公序良俗和诚实信用；因此，违法未必无效，应将合同无效与履行不能作区分。就超越意思自治范围或违背基本法理的合同而言，《九民会纪要》重点强调了担保从属性，要慎重认定独立担保行为的效力，严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形，也即由银行或非银行金融机构开立的符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第1、3条规定的独立保函才是有效的。简而言之，《物权法》第172条第1款已改写《担保法》第5条第1款之规定，独立担保的认定在于主体类型而不在于国际国内。就超越意思自治范围或违背基本法理的合同这个问题，侯国跃教授还饶有趣味地介绍了其本人仲裁的一个案件，申请人提出依据《重庆市商品房买卖合同》约定，即便构成欺诈，惩罚性赔偿责任也应为“已付房款0.1%”，申请人看起来是“很懂法律”的，熟知《商品房买卖合同司法解释》第9条规定的“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，便在合同中作上述约定，但仲裁庭认为前述司法解释之规定“不属于当事人可以事先约定的范围”，“应由法院或仲裁机构根据案件具体情况予以酌定”。
（一）法律依据
意思自治的前提是未违背公序良俗原则。《九民会纪要》指出，民商事审判要准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等基本原则。侯国跃教授提示，律师在发表代理意见时，如认为合同悖俗无效，仅依据《民法总则》第153条第2款即可，而无须再援引《民法总则》第8条及143条，因为前者属于裁判准则，后者属于行为指引。
（二）具体化
侯国跃教授将公序良俗类型化为“人伦坚守”、“公共政策”、“经济安全、社会秩序”等。第一类中，最常见的就是解除父子关系的协议。第二类中，最高院法官在讲解《九民会纪要》时，提及公共政策属于公序良俗，即便不属于公共政策的“红头文件”，如果缔约前违反了，也可能违反公序良俗（层级越高越可能接近公序良俗）；如果缔约之后出台，可能构成情势变更。第三类中，《九民会纪要》明确规章一般情况下不影响合同效力，但规章内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应认定无效，比如“高利转贷”。也即规章通过公序良俗的通道影响民事法律行为的效力。对此，侯国跃教授进一步解释，为何无权处分的合同有效，而最高院要将“非自有资金”的“高利转贷”认定为无效呢？根本理由在于无权处分保护的是个人利益，仅涉及静态安全；而“高利转贷”波及整个交易秩序的社会利益，牵涉动态安全，后者利益位阶高于前者。
（三）悖俗无效与违法无效
就两者关系，应当说后者是前者的具体化规范，在没有具体强制性规定时才能引用公序良俗。具体而言，为何担保人的担保责任范围不能大于主债务人呢？一是担保从属性本质上是强制性规定，二是过度担保和经济压榨都是违背公序良俗的。
(四）公序良俗与诚实信用
侯国跃教授理解，公序良俗体现个人利益与社会公共利益、国家利益的关系，是对意思自治的限制；诚实信用协调的是当事人之间或当事人与特定第三人的利益关系，一般不涉及合同效力，但要注意区分合同无效与不得主张合同无效。比如，“借违法无效之名毁约”类型中，基于严重违反诚实信用原则而构成权利滥用，故将无效合同在结果上作有效合同对待，但不宜以此为由认定合同有效，例如发包人不得以未办理审批手续主张建设工程施工合同无效，因为发包人主张无效是“不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为”。侯国跃教授再次强调，法律的宗旨在于“让好人扬眉吐气，让坏蛋垂头丧气”。
（一）可撤销合同
基于新法优于旧法，《民法总则》关于可撤销事由的规定优于《合同法》总则的规定适用。即便欺诈损害国家利益的合同也是可撤销，而不是绝对无效。
（二）效力待定合同
效力待定是中间状态，在个案中就效力进行最终确定。侯国跃教授将此类合同梳理为下列四种类型：1.限制民事行为能力人订立的合同；2.无权代理人签订的合同；3.超越代表权限签订的合同；4.债务承担行为（债务转移行为）。
现司法实务已形成统一认识，无权处分合同应认定为有效，这样可以成立违约责任，对守约方是更好的救济。关于无权代理人签订的合同，《民法总则》第171条第1款、第172条第2款细化了《合同法》第48条1款之规定，即对被代理人发生效力，善意相对人有权请求行为人履行债务或就其受到的损害请求行为人赔偿。关于超越代表权限签订的合同，《九民会纪要》重点强调了公司对外担保合同的效力认定问题，指出人民法院应当依据《合同法》第50条、《民法总则》第61条规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
（三）合同无效或被撤销的后果
《九民会纪要》规定，合同不成立、无效或被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素，应当确立相互返还的审理思路，避免一方因合同不成立、无效或被撤销而获益。
（一）合同成立的一般要件
侯国跃教授指出，合同成立要件有三个：当事人、标的和数量、合意。但目前立法与司法的倾向是：放宽合同必备要素要求。
（二）合同成立的特别要件
问题：以物抵债合同是实践合同吗？
传统民法上的代物清偿是实践行为，但我国目前倾向于认定以物抵债协议是诺成协议，其性质是新债清偿，即以设立新债的方式作为旧债清偿方式。
《九民会纪要》在认定以物抵债协议的性质和效力时以订立协议时履行期限是否届满为区别对待。在债务履行期限届满后达成的，经查不存在虚假诉讼且无其他无效事由的，人民法院予以支持；如在一审程序中达成的，当事人不撤回起诉，人民法院也不能出具调解书，继续对原债权债务关系进行审理，严防虚假诉讼。在债务履行期限届满前达成的，不同于让与担保，人民法院应释明当事人依据原债权债务关系提起诉讼。
（三）合同成立的后果
合同成立是生效、撤销、解除、违约责任的前提。《九民会纪要》告诉我们，合同不成立、无效或被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。
实例：如何看待政府承诺？
最高院之前众多案例对此观点不一。有的因仅承诺“协助解决”、没有代为清偿之意思，不被认定为保证担保；有的因《承诺函》系安慰函，认定无法律效力；有的因《承诺函》系单方允诺，认定具有法律效力。真是雾里看花、水中望月！但《九民会纪要》此次强调了“穿透式审判思维”的理念，要查明当事人的真实意思，探求真实法律关系，希望对今后的裁判有所裨益。
（四）不成立而无效的合同
这类合同具体可参见最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》第2条、《城镇房屋租赁合同司法解释》第2条、《施工合同司法解释（二）》第2条第1款。侯国跃教授解释，该类合同可通过完善相关手续后变为有效，就是因为不成立的因素被补正了。
（一）合同效力的发生
合同依法成立时即生效，除非法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的。《九民会纪要》指出，须经行政机关批准生效的合同，乙方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院法院应当释明当事人将诉讼请求变更为请求履行报批义务；在判决后，如当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，守约方可要求其承担违约责任。对此，侯国跃教授总结，报批义务条款独立生效，但原告可能面临两次诉讼，在第二次违约之诉中可考虑补充性诉讼请求。
同时，《九民会纪要》还强调“不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能”。因为，“担保的本质是合同关系，至于有些担保会产生担保物权则是另外一回事”。
未经登记的不动产抵押合同可产生以下法律后果：1.债权人没有抵押权（无优先受偿权）；2.债权人享有登记请求权；3.债权人可以要求抵押人承担违约赔偿责任。此时，抵押人的赔偿责任应限于抵押物的价值范围之内以及债务人不能清偿的部分。
还有一个不容忽视的问题，就是合同对谁生效？《九民会纪要》提出了“看人不看章”的基本规则，认为盖章行为的法律效力，主要审查签约人于盖章时有无代表权或代理权，从而依据代表或代理的相关规则来确定合同效力。
（二）合同效力的消灭
关于违约方是否享有合同解除权，《九民会纪要》给予了正面回复，即合同解除属于违约救济，故只有守约方才能享有解除权；但有解除权一方滥用权利不行使解除权，或违约方非恶意违约、不解除对其显失公平的，违约方可以起诉解除合同，但需承担违约责任。即便约定解除权成就，人民法院也要审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的的实现，依据诚实信用原则确定合同应否解除，即可从金额、期限等方面予以判断。
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《九民会议纪要》于2019年11月15日正式发布，共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议问题，密切关注金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。下周二晚，我们将邀请到西南政法大学教授、博士生导师马登科为大家分享“案外人救济之体系与逻辑”——法学博士解读《九民会议纪要》系列讲座（四）。欢迎持续关注参与！
