坤源衡泰大讲堂 | 侯国跃博士解读《九民会议纪要》之民法篇（一）

“坤源衡泰大讲堂”是坤源衡泰律师事务所推出的系列讲座活动，旨在快速提升青年律师专业技能和提高为客户处理法律纠纷的能力，提供律师与客户交流的平台。从2015年开办至今，已经举行了60场讲座，在重庆律师同行及客户中拥有一定的影响力。时值《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）出台， 坤源衡泰律师事务所近期针对《九民会议纪要》开展了系列讲座，多位法学博士将走进“坤源衡泰大讲堂”，就《九民会议纪要》中公司、合同、破产等领域相关规定进行专业解读。

12月4日晚，“法学博士解读《九民会议纪要》”系列讲座第二讲正式开讲。西南政法大学教授、博士生导师侯国跃走进“坤源衡泰大讲堂”第60期，解读《九民会议纪要》，为大家主讲了“《民法总则》背景下民法法源之体系与逻辑”专题讲座。坤源衡泰律师事务所主任谢鹏律师担任主持人。

当晚，侯国跃教授主要围绕四个方面内容展开了讨论：第一是当前我国民商法源的体系问题；第二是《民法总则》与其他法律适用衔接问题；第三是我国民法原则或原理的司法适用问题；第四是我国民商法源涉及到的其他问题。

第一是法律。狭义的法律是指全国人大常委会制定的法律，宪法是说理依据而非裁判依据，行政法规可以是“法律”，司法解释相当于“法律”，地方法规、单行条例、规章可以有限制的归入“法律”。

第二是习惯。习惯也是我国民商法源，习惯作为裁判依据，理论上有四个条件：法律无规定，事实上有惯性，有为法的意思，不违背公序良俗。全国法律文件中关于习惯的规定，有商事习惯、民族习惯、地方习惯、婚姻习惯、家庭习惯、丧葬习惯、继承习惯、宗教习惯、生活习惯、国际惯例等。这些不同法律文件上的习惯在理论上可以分为两大类型，一是人为习惯，二是商事习惯。

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《民法总则》之前还有《合同法》、《公司法》、《民法通则》等，《民法总则》应该怎么与这些法律衔接呢？

解决法源冲突的一般原则是遵循法律明文规定，法律有规定的依照其规定。侯国跃教授在此列举了两个例子。第一个例子是《物权法》与《担保法》关系问题，《物权法》178条：《担保法》与本法规定不一致的，适用本法。比如，根据《物权法》第9、15、187条规定的区分原则，不动产物权要登记物权的变动，不登记物权不变动，但是不登记不影响合同的效力，这是区分原则，改写了《担保法》41条规定的一体形式主义。另外，《物权法》202条改写了《担保法》司法解释第12条第二款，《物权法》第172条改写了《担保法解释》第5条。第二个例子是《公司法》与《外商投资法》，如果涉及到外商投资的时候，请注意优先适用《外商投资法》。

第二个原则，上位法优先适用，上位法优于下位法。（2009）14号司法解释说明，同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。如果后引用其他法律的时候发现位阶低的法律跟基本法律冲突了怎么办？我们要提请有决定权的机关作出裁决。

第三个原则是特别规定与一般规定，新的规定与旧的规定。我们的《立法法》没有使用“特别法和新法”的表述，表述是“特别规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定”，这是《立法法》92条的规定。在民商事领域，《九民会议纪要》告诉我们，“人民法院应当依照立法法92条，《民法总则》第11条的规定，综合考虑新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题”。《民法总则》与《公司法》，合同纠纷优先适用《公司法》分则。《民法总则》与《侵权责任法》，侵权纠纷适用《侵权责任法》，个别问题适用《民法总则》。《民法总则》与《公司法》，《九民会议纪要》规定：“民法总则与《公司法》的关系是一般法与商事特别法的关系”，涉及公司的问题应该优先适用《公司法》及司法解释的规定，没有规定的适用《民法总则》规定，但《民法总则》的修正性规定和补充性规定应当优先适用。《民法总则》与司法解释，我们要坚持一个原则，就是法律文本优于司法解释，具体到《民法总则》和其他司法解释的关系，有两个结论，一是《民法总则》已吸收特别是变更吸收的司法解释的规范，原来司法解释就不能用了，二是没有违背《民法总则》精神的司法解释的条文，还可以补充适用。《九民会议纪要》规定：“最高人民法院已依《民法总则》制定的关于诉讼时效问题的司法解释，而原依据《民法通则》制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与《民法总则》不冲突，仍然可以适用”，也就是过去司法解释只要跟《民法总则》不冲突，还可以作为补充规范适用。

第一是《民法总则》的溯及力问题。《立法法》93条，法不溯及既往，但是私权保护优先。关于《民法总则》溯及力，《九民会议纪要》也做了说明，《民法总则》无溯及力的场合，如果根据当时的法律进行裁判，当时的法律虽然有规定，但是规定不具体、不明确，可以在裁判文书说理部分用民总的规定进行解释。

第二，2017年10月1日《民法总则》开始施行，在此之前法院可不可以适用《民法总则》？这个时候《民法总则》不是一部可以施行的法律，法院能不能引用？

第三，国家政策是民法的渊源吗？国家政策不是民法的渊源，但可以通过公序良俗等通道影响司法裁判。《民法通则》第六条规定民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》没有对此进行规定。《九民会议纪要》中指出：“违反规章一般不影响合同效力，但是如果该规章的内容涉及到金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。金融安全、市场秩序、国家宏观政策本身就属于公序良俗的内容。

第四，指导性案例是不是法源？指导性案例不是法源，但是却必须被参照，具有准法源的地位。律师办案不能不重视指导性案例，也不能不重视公报案例以及最高法院二审判决案例。

第五，合同是不是法源？该问题侯国跃教授将在下周的讲座中进行讨论。

侯国跃教授认为，法律人的起点在找法。法律人要进行文本研究，包括立法文本、司法文本、理论文本的研究。国家进行法律制定，就要应用法律进行价值宣示和行为指引，法官裁判案件就要用法律作为裁判依据和说理依据。

侯国跃教授认为，法律人找法要做好三件事：

一是体系梳理，明确一部法律在国家法律体系中的位置和坐标。

二是用什么法条，当我们确定应该用《合同法》，但是应该用哪一条，这叫法律内在逻辑的理解。一部法律有复数多条文，但不是简单堆砌在一起，而是有自己的逻辑体系。

三是通过体系梳理和法条选择之后，发现并填补漏洞，比如说法理问题、习惯问题、合同问题、国家政策问题、指导性案例问题等。