本所律师承办案件荣获重庆市律师协会“2020年度十大经典案例“

· 基本案情

     1.原告（被上诉人）：刘某

     2.被告（上诉人）：A公司

     3.原告诉称：2011年5月，A公司承建某项目后，指定下属的重庆分公司与刘某签订《工程项目内部承包合同书》，将部分工程转包给刘某，双方工程款结算以A公司与发包人的结算为准。合同签订后，刘某按约组织人力、物力、财力完成施工任务，并于2014年5月30日完成竣工验收。2018年4月，发包方出具结算审核报告，根据该报告显示，A公司尚欠刘某工程款4000余万元。

     原告认为：原告为案涉项目的实际施工人，按约完成工程任务后，A公司重庆分公司应向原告支付工程款。A公司重庆分公司已依法注销，根据《中华人民共和国公司法》第14条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，A公司依法应对其重庆分公司应付原告的工程款承担支付责任。

     4.被告辩称：其与刘某是内部承包经营合同关系，并非转包关系，刘某并非实际施工人。刘某诉请的工程款没有按照《工程项目内部承包合同书》的约定扣除全部费用，仅扣除了部分费用。还应扣除下列费用：借款利息、信誉保证金、公摊费用、个人所得税、保函费用等，扣除前述费用后，其不欠付刘某工程款，反而多支付209500元，请求驳回原告全部诉请。

· 代理思路

     （一）首先，需要厘清双方之间的法律关系，刘某与A公司虽然签订的合同名为《工程项目内部承包合同书》，且A公司为刘某购买了社保，从形式上看刘某与A公司建立了劳动关系，该内部承包合同书为合法有效。但A公司从未向刘某发放过工资，且刘某聘请的项目现场管理人员均非A公司员工，因此，双方的法律关系实际上为非法转包关系（A公司将案涉项目肢解分包给了5个自然人，刘某为其中之一）。

     （二）其次，厘清双方法律关系后，须组织证据证明刘某为案涉项目的实际施工人。但因项目资料均移交办理竣工验收，刘某持有的资料只有《工程项目内部承包合同书》及A公司与发包人的结算报告，该证据并不足以证明实际施工人身份。再加上项目完工已四年多，收集资料极为困难。我们代理本案后，至发包人、档案馆以及材料商、机械设备商等单位，在上百本竣工资料及大量合同文本中查找收集证据，复印了大量签证单、收方记录、与材料商、机械设备商等签署的合同，通过刘某及其工作人员参与相关会议、对外签订合同、签署工程签证单、对外付款等证据来证明其组织财力、人力、物力完成了项目施工，资料收集整理近一个月。

     （三）最后，厘清法律关系并证明刘某的实际施工人身份后，还须对A公司提出的扣款事项进行梳理分析抗辩。

     1. 借款利息2000多万元

     因刘某系与A公司下属重庆分公司签署合同，而重庆分公司在施工过程中未按约支付进度款，刘某要求A公司支付进度款， A公司在付款时要求刘某签署了大量的借条，A公司依据该借条主张扣减借款利息2000多万元。该利息能否被支持的关键点在于，刘某向A公司出具借条收取款项的性质，是借款还是工程款。

     我们提出双方实际上并无借款的真实意思表示，支付的款项应为工程款，该款项也实际用于案涉项目且部分款项由A公司直接支付至相关劳务单位、材料商、设备商。同时，结合我方从发包人调取的工程进度款拨付情况表、付款凭证等证据显示，A公司在收到发包人进度款后，并未按时足额拨付给刘某，在此情形下还将其支付的部分款项视为借款，也有违公平原则。刘某出具的借条等文件，应属于双方收付款以及财务对账的依据，而不应作为确定双方存在借款合同关系的证据。最终，人民法院采纳了我方观点，未支持A公司要求从工程款中扣减利息2000多万元的主张。

     2.信誉保证金600万元

     双方《工程内部承包协议书》第九条第五款约定：“工程信誉金按工程造价的2%暂扣，工程竣工一年后无经济纠纷再返还乙方”。案涉项目在竣工后出现了材料款诉讼纠纷，A公司支付了相应材料款。A公司据此主张从工程款中扣减该信誉保证金600万元。

     我们提出工程信誉金的性质为保证金，系避免A公司因诉讼纠纷承担责任而作出的担保，并非违约金。案涉项目竣工验收后，确实出现了材料款诉讼纠纷，但该案的产生系A公司未支付发包人已拨付到位的工程款所导致，且该材料款已付清并已从刘某工程款中扣除。因此，双方原合同约定的担保情形已消除，A公司无权要求扣减信誉保证金600万元。最终人民法院采纳了我方观点。

     3.个人所得税909万元

     A公司提出应扣减3%的个人所得税909万元。我们提出， A公司援引的《关于建筑安装业个人所得税征管有关问题的公告》于2014年2月1日起施行，根据该文件的规定，2014年2月1日以前机构所在地税务机关已开具外管证的工程项目，按原规定执行。2014年2月1日以后开具外管证的，按本公告执行。案涉项目于2011年5月1日开工，因此不能适用该文件，而应适用2007年的《重庆市建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》，按查账征收，也可以按1%核定征收，被告要求按3%扣缴没有依据。最终人民法院采纳了我方观点。

     4.公摊费用347.93万元

     双方《工程内部承包协议书》第八条第八款约定“项目工资及办公费用按照项目共同承担”。该公摊费用实际是指5个施工队伍一共导致A公司产生的成本费用。根据合同约定我方应承担，但是A公司并没有提供证据证明公摊费用的具体金额。因此，我方只同意按双方合同第八款第八条执行，即每月承担项目经理工资12000元，生产副经理工资8000元，技术负责人工资8000元，其他管理人员工资6000元，每月合计34000元。根据刘某提交的审计报告，案涉项目的开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2014年5月30日，工期为37个月。因此，刘某应承担的公摊费用为34000元×37月=1258000元。人民法院最终采纳了我方观点，扣减公摊费用1258000元。

     该案一审、二审人民法院全方位采纳了我方观点，并判决A公司支付刘某工程款4000余万元。判决生效后，双方均未申请再审，A公司也依法履行了相应的判决义务。该案在A公司久拖未决、当事人到多个部门投诉未果的情形下，经我方代理仅历时两年多，为当事人收回了全部工程款，成功维护了当事人的权益，也保障了农民工的权益。

· 法院裁判

     A公司于判决生效后7日内向刘某支付工程款40105332.59元，并从2018年1月21日起以前述款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

· 推荐理由

     该案虽系常见的建设工程施工合同案件，但原被告双方争议金额高达4000余万元。重庆坤源衡泰律师事务所指派律师代理原告刘某提起诉讼，承办律师紧紧围绕本案争议焦点收集组织证据，代理思路清晰，逻辑严谨，抽丝剥茧，层层深入，勤业敬业，专业能力突出。该案前后耗时两年多，承办律师代理原告提出4000余万元的精准诉请，该案经重庆市一中院、重庆市高院二审终审，原告的诉请最终得到了人民法院的全部支持。该案在证明实际施工人的证据收集、工程系内部承包亦或转包关系，保证金、税金以及工程施工中的借款系工程款亦或借款、应否支付利息等问题的论证思路与技巧，对本市律师在办理同类案件时具有一定的指导示范意义。

     本案双方主张的工程款金额差异达4000余万元，本案的核心在于证据的收集组织及抗辩。如在刘某证据缺失的情况下，如何收集证据证明其为实际施工人，如何认定其在施工过程中向A公司出具的借条、借（领）款申请单的性质并抗辩对方主张扣减的利息，如何抗辩对方主张的应扣税金、信誉保证金等款项，以及在施工单位与实际施工人签订有劳动合同并缴纳社保的情形下如何认定双方法律关系。

     1.在司法实践中，实际施工人资料缺失较为常见，无法证明其为实际施工人，在此情形下，可通过在档案馆、监理单位、业主单位等相关部门调取实际组织施工的相关证据，同时提交支付人材机费用的相关付款凭证等，来证明实际施工人的身份。在实际施工过程中，施工单位、实际施工人应做好档案管理，以便出现争议时有据可依。

     2.实际施工人在施工中为了收取工程款向业主单位、挂靠单位出具借条等文件的情形也较为常见，如对方主张扣减利息时，应从双方的真实意思表示、款项的实际用途、工程进度款的支付情况等多方面来对款项性质进行认定。在实际施工过程中也应尽量避免出具类似文件，以免产生争议和法律风险。

     3.在实践中，为规避风险，施工单位均会要求实际施工人与其签订劳动合同并代其缴纳社保，发生争议时，应结合双方是否存在实质上的劳动关系来判断双方的法律关系为内部承包还是挂靠、非法转包、违法分包。

     我们在提供法律服务过程中，一直秉承 “专业化服务”的理念，本案又是一件通过专业化服务维护客户权益的经典案例，取得了良好的效果。同时，本案对我们在处理建设工程施工合同纠纷案件过程中，如遇类似案件具有极大的借鉴意义。