K&H民法成长论坛 | 民法典物权编立法通义
4月19日晚，由西南政法大学民商法学院主办，坤源衡泰律师事务所承办的“坤源衡泰·中国民法成长论坛”第54期在西南政法大学图书馆学术报告厅举行。民法典的编纂正在进行，物权法编即将进行二审，本次讲座结合热点，以“民法典物权编立法通义”为主题。本次讲座由暨南大学教授、博士生导师汤文平主讲，坤源衡泰律师事务所管委会副主任，西南政法大学教授、博士生导师侯国跃主持，西南政法大学教授、博士生导师孙鹏，西南政法大学教授、博士生导师张建文，西南政法大学副教授、硕士生导师周清林与西南政法大学副教授、硕士生导师范雪飞担任评议嘉宾。
汤文平教授从“制度移植与本土资源”、“政策学与体系论”、“法律构造与意思自治”、“守成与创新”四个方面畅谈了自己关于民法典物权编立法通义的观点。
制度移植与本土资源
汤文平教授谈到，我国的财产法体系、物权法体系主要学习了德国法，在某些制度方面又学习了英美法的相关内容，制度移植可以说是我们的看家本领。但是制度移植与许多本土资源结合在一起时，也会有创新契机，同时也有可能保持了更加复杂化的特征。汤文平教授还结合各国法律法规的不同之处，实务操作等从不动产登记制度、窃盗物的善意取得、典权等角度进行了探讨。汤文平教授指出，我国当前预告登记“用力过猛”，盗窃物的善意取得缺乏自觉性指导，典权与一些新的本土资源相克，诸如土地所有制这一类制度。
政策学与体系论
汤文平教授认为法政策学需要做进一步区分，在对那些已经超越了我们作为一般法律人的智慧的、真正的与政治直接相关联的法政策进行区分后，再对其他法政策学进行辨认，不仅要留意第二层次的法政策学，也得关注第一层次的法政策学。同时，汤教授对农地三权分置里的经营权的归属类型，即是债权还是物权问题进行了阐释，并对物权编第195条规定对财团抵押与浮动抵押的影响进行分析，进一步阐明了政策学与体系论的关系。
法律构造与意思自治
在该部分，汤教授提到，民法虽然是意思自治之法、私法，但是民商法有一个鲜明特点，法律构造特别强，最强的两个板块是公司法与物权法。物权法极强的法律构造力就体现在物权法定上，即物权需要获得法律认可。并且，有时候法律构造跟意思自治是相辅相成，相互促进的。但当下意思自治的优势地位日益被凸显出来。至于物权法定原则，尽管互联网等技术越来越发达，该项原则也从未被真正抛弃过。由于调查成本、公示成本低，公示的技能又十分强大，原本尚未公示不被确认为物权的东西，也可以成为物权。但是物权本身可能构成其他物权的负担，即便是很强大的信息技术，可能也诚然不允许它成为一个物权，否则原有的基础性物权就存在面目全非的风险。
比如居住权，不能“用力过猛”，“用力过猛”的话，就会导致以前的基础性物权不复存在。汤教授以《傲慢与偏见》中远方侄子天天算计女孩们的爹还能活多久，只要爹一死，居住权烟消云散了为例进一步阐明了若居住权“用力过猛”实际上可能会害人。原因在于貌似这看起来可以给你终身使用，但正因为有了这个东西，你因此就不再考虑其他的产权了，问题是，这只是虚幻的，并且背后永远有一个人在督促你早日走向灭亡，人际关系因此变伪，法律关系因此而复杂。对于一项制度，你不能想怎么设计就怎么设计，你更多的是要考虑运行的实际效果。尽管在西方国家，居住权可能已经存在千百年了，但由于我们国家以前没有这个东西，我们就必须结合实际来进行考量，我们的文献不能仅限于法条，还要看生活里面的一手文献。
守成与创新
“我感觉我们可以有一个基本判断，在物权法领域，经过民法整个学界最近二十年全力以赴的努力，很多西方物权法的知识体系，或者局部的细节，我们都已经吸纳进来了。更重要的是我们要继续往它的最前沿挺进，要把他们的前沿成果融入进来，其中，更重要的是要融会贯通，要有自己发动机的意识，在守成的同时又能创新。”在该部分，汤文平教授以流质禁止为例，他认为以前的流质禁止就是把流质给禁止，而后来流质禁止松绑允许归入清算，但仍非成功的制度。我们之所以要禁止流质就是为了防止债权人倾轧债务人，但债务人进入清算也并非全部是以受压迫为前提的。他认为，对流质禁止的考量有必要融入到更广阔的体系。要搞流质禁止是可以的，那么搞清算，即便清算也不是全部都要清算，只有提出清算要求，有初步证据证明过高于的时候才可以。
孙鹏教授
对于汤教授提到的预告登记问题，孙教授指出我国存在备案登记使得预告登记水土不服，有必要重新树立人民对预告登记的信心；至于普通动产设立抵押登记，最重要的是需要思考如何在立法中进行表达；而在物权编构建居住权制度本身是没有必要的；而流质权守成了。总之目前的民法典分编物权部分，“守成有余，创新不足，甚至创新很少”。
范雪飞副教授
范雪飞副教授认为预告登记与网签是并行不悖的，不存在一个要取代另一个的问题；但至于典权，范雪飞副教授认为汤教授提出的两个论据难以支撑其典权保留的结论；政策与体系的问题在物权法上的体现特别突出，提出了如何协调法律构造与当事人约定的问题；关于居住权，他认为其本身是具有广阔的市场价值的，应该留给市场经济去解决，而禁止流质的关键也就在于进行公平性审查，以便平衡当事人利益。
张建文教授
张建文教授认为汤教授是一个本土主义者和创新主义者，他认为对于转型时期的物权法之转型，不能回避的问题有三：一是物权法的本土底色，二是物权法的本质功能，三是物权法的制度创新。同时，建文教授还指出比较法作为创新的基础，需要高度重视，这不仅是胸怀开放的象征，也是创新发展的基础。
周清林副教授
周清林副教授认为汤教授提及的四对范畴，每一对都是独立的，且都能概括出物权编的立法形态，但可能需要一个统领四对范畴的概念。物权法体系中，制度移植基于一定的政策考量，政策属于本土资源，而法律构造，既可能基于制度移植，也可能基于本土资源和政策，而意思自治皆有制度移植、体系化、政策学成分。至于守成和创新，二者更加完全重合。在微观方面，关于居住权，周清林副教授同意汤教授的结论，不过不完全同意其论证理由；而对于动产抵押登记问题，周清林副教授持反对态度，他认为动产抵押维持在物权法的水平即可，即便进行了登记也不可赋予对抗力。
随后，主讲人对各位评议嘉宾的点评做出了简要的回应，并进一步解释居住权与担保制度中反向抵押的关系，将气氛又推向新的高潮。最后，主持人侯国跃教授总结道：本次讲座是重要的，因为，在民法典物权编二审之际，大家一起来探讨立法问题，对于物权法律制度的完善具有价值和意义；本次讲座也是成功的，因为，主讲人和与谈人、主持人都自由地发表了自己的见解，也坦率地承认了自己认识的不足和通过本次讲座取得的收获，这就是“坤源衡泰·中国成长论坛”对于民法人成长的意义。民法人的成长，是民事立法、民事司法及民法理论成长的必要前提。
本次讲座内容详实、准备充分，充满思想的碰撞和观点的交锋，不仅使学生受益匪浅，亦使老师们互相切磋、有所进益。讲座现场座无虚席、气氛热络，最终在同学们热烈的掌声中圆满结束。
