坤源衡泰·中国民法成长论坛 |《民法典》背景下请求权的程序法和实体法耦合
坤源衡泰·中国民法成长论坛
2020年11月11日（周三）晚上19：30，由西南政法大学民商法学院和重庆工商大学法学与社会学学院共同主办，重庆坤源衡泰律师事务所协办的“坤源衡泰·中国民法成长论坛专场讲座”第63期在重庆工商大学博智楼7100举行。本次讲座由西南政法大学教授、重庆坤源衡泰律师事务所兼职律师马登科教授主讲，讲授的主题为《〈民法典〉背景下请求权的程序法和实体法耦合》，重庆坤源衡泰律师事务所管委会副主任、西南政法大学民商法学院侯国跃教授主持，重庆工商大学黄文教授、张忠民教授、李喜燕教授以及西南政法大学范雪飞教授、李俊副教授、包冰锋副教授担任评议嘉宾。
#侯国跃教授主持讲座
主讲环节
#马登科教授主讲
本次讲座中，马登科教授主要从“请求权的程序法渊源”“请求权规则的民事证明责任困惑”“请求权与抗辩权（抗辩）结构的程序法困惑”“请求权与民事法律权利义务混用的程序法困惑”“请求权开放性的程序法困惑”“愿景和期盼”六个方面来对《民法典》背景下请求权的程序法和实体法耦合展开论述。
01
请求权的程序法渊源
马教授认为请求权来源于“action”，即“诉”。这个词本身是古罗马法发展过程中形成的。当时没有民法，“诉”的整个过程分为三个阶段：一是法律诉讼时期，当时诉的本质上就是特定的仪式；二是程序诉讼时期，该时期让利益被保护的范围进一步扩大；三是非常诉讼时期，程序逐渐消除并统一化。非常诉讼时期开始后，整个民法体系逐渐建立起来。在这个变化过程中，真正的变化与两个人有关，一个是德国伟大的法学家萨维尼，他归纳出民事权利义务关系；另一个是学者温德沙伊德，他归纳出请求权体系。诉权由原本的程序性权利变为向对方要求民事利益的权利。所以，民事诉讼法的“诉”在无形中被民法人“窃取”。
02
请求权规则的民事证明责任困惑
马教授通过“甲借10万元给乙，还款后确认还欠款3.5万元”的经典案例引入证明责任的讲解。在民法的请求权体系下有三个要件，我们必须对这三个要件全面证明，如果某一个无法证明就无法归入，法律效果权利就不存在。因此，民法体系是十分重要的。2015年《最高人民法院关于适用<民事诉讼法法>的解释》第91条规定了民事诉讼的证明规则，但是新的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》却把证明规则删除了。权利产生要件、消灭要件、妨害要件在《民法典》中有规定，所以《民法典》必须要有证明责任的规则意识。
03
请求权与抗辩权（抗辩）结构的程序法困惑
在德国法体制下，倡导请求权基础的结构事实分析法，这样的分析法使得庭审高效化。但我国仍然残存着从生活事实出发的逻辑，导致法律要件事实或者请求权基础为特征的审理模式失效。比如《民法典》第1245条与第1246条、正当防卫、时效等。
04
请求权与民事法律权利义务混用的程序法困惑
马教授在这部分提出了几点困惑。一是在“房屋返还请求权”这个词上要不要加个原因，比如“合同的房屋返还请求权”“所有物的房屋返还请求权”，加和不加有无区别？二是合同请求权，在一个合同中有几十项义务，一个合同请求权是否足以涵盖？是全部违约才能告还是违约一项就告一项？如果不能区分，合同请求权价值意义何在？仅仅是学理上分析的概念么？三是同一个名词，有时候是请求权下属的权利义务，有时候变成了独立的请求权。比如《民法典》236条规定的“排除妨害请求权”在《民法典》286条变成了侵权损害赔偿请求权下面的一项权利。“排除妨害请求权”到底是一个请求权还是一项权利？是什么逻辑关系？
05
请求权开放性的程序法困惑
在这部分，马教授指出，《民法典》第997条规定的“人格权行为禁令”制度来源于英美法系，该制度存在以下几个问题：一是“四不像”，英美法系中并不仅仅指他人对你造成损害可向法院申请禁令，也指可能的侵权人是谁都不知道；二是若有正在实施的侵害，可采取行为保全；三是若别人正准备实施侵权行为，原告如何证明？向谁提出？要件是什么？我们整个请求权体系是以大陆法系基础逻辑为前提思考的，而在根本没有考虑到如何对接和贯彻就移植了英美法系的语言体系。马教授进一步指出，针对世界各地的文化精华，我们应该坚持开放的态度，但是要进行语言转化和制度对接。
06
愿景和期盼
马登科教授最后提出三点愿景和期盼。一是如果施行请求权这样一个规则体系，请遵守法规出发前的审判逻辑；二是如果实行请求权规则体系，裁判规范和行为规范是可以合一的，完全可以把行为规范删除；三是对世界各地的法律文化进行移植时，请及时转化成请求权体系下的语言。
评议环节
在评议环节，主持人和六位评议嘉宾各抒己见，对马教授的观点做出了精彩的点评与回应。
侯国跃教授
侯国跃教授首先指出《民法典》是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，在2020年5月28日之后我们就不应该对它进行批判，而要热爱它、宣传它、遵守它、适用它。我们在解释和适用《民法典》过程中，可以研究《民法典》的缺陷和问题，但目的是为了更好地解释和适用。其次，侯国跃教授归纳了“马教授的发现”：一是《民法典》确实存在一些问题；二是《民法典》的体系结构提出了适用的技术和方法；三是马教授太热爱民诉法，以致可能对《民法典》有些偏见。比如说法律效力问题，《民法典》第143条和第144条不存在马教授所说的两者之间矛盾的问题，第143条是行为规范，第144条是裁判规范。最后，侯国跃教授认为从程序法的角度解读《民法典》是非常重要的。
范雪飞教授
范雪飞教授认同马教授关于《民法典》很少从请求权证明责任的角度对请求权进行构造的观点。但是对马教授其余观点持反向意见。比如请求权发展历史，范教授认为请求权从“诉”中分离出来主要是因为社会的发展。而关于确认请求权，范雪飞教授认为确认请求权在民法里不是实体法意义的请求权，而是程序性权利；关于请求权基础的审判案件方法，范雪飞教授认为这不符合我们司法领域的理念，立法中用请求权方法进行制度构建和规定构建有些可行，有些是不可行的。关于请求权体系与民事责任体系，范雪飞教授认为两者经常出现交叉，但是怎么把请求权和民事责任进行协调，这在立法中没有妥善解决。
张忠民教授
张忠民教授认为马教授整体的逻辑和想法不够立体，过于平面，专挑相互的情形来说，即那些属于实体法里面程序法问题和程序法里面的实体法问题。此外，关于民法与民诉法的渊源，张忠民教授不赞同马教授提出的民事权利来源于民事诉讼的观点。最后张忠民教授提出一点困惑，即如果是即将产生、即将实施的侵害行为，若要救济，行为保全怎么用？
李喜燕教授
李喜燕教授和大家分享了几点困惑：一是请求权本身从权利概念来说，用词范围是不是都是一样的，是不是都是一个语境下的？二是在《民法典》条文中的“请求”这个词与请求权是不是一个意义上的？三是希望马教授解答妨害规范和发生规范的关系。
包冰锋副教授
包冰锋副教授认为马教授今晚的主旨是民法和民诉要做到协调以及融合。关于证明责任的问题，包冰锋副教授认为证明责任一定是实体法问题，不是程序法问题，其最大功能是实现实体法的取向，最高法在新的《最高人民法院关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》中应该重申《民诉法司法解释》第91条的规定，而且可以再加以完善补充；关于释明的问题，包冰锋副教授认为在当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时法官不能释明。最后他提出一个问题，在《民法典》正式施行后，所有的司法解释都失效了，与之相关的程序问题应怎么解决？
李俊副教授
李俊副教授认为马教授今晚的讲座并没有讲请求权的程序法和实体法，也没有讲耦合，讲的最多的是对《民法典》无情的批判，只不过选择了请求权的角度。李俊副教授从历史、现在、未来三个方面对马教授的观点提出了反驳。从历史角度，民法不存在“窃取”民诉法“请求权”的概念，二是社会的发展使得“请求权”变成了民法的内容；从现在角度，多个请求权基础需要当事人做出选择，这是社会本身造成的，而非《民法典》规则缺失引发的；从未来的角度，李俊副教授不赞同马教授关于生活事实出发型的模式是无效的观点，其认为它可能是效率不高的，但不是无效的。
黄文教授
黄文教授首先感谢西南政法大学五位法学青年才俊给重庆工商大学的同学带来一场精彩的讲座。随后他强调同学们要关注《民法典》，要深度研读并宣讲《民法典》。最后黄文教授希望西政与重庆工商大学法学与社会学学院多多交流，分享最新的研究成果，共同进步。
尾 声
随后，主讲人马登科教授对六位评议嘉宾的评议作了简单的回应。第一是关于耦合的设计。马教授指出首先把问题抛出，引起民法学者的反感，在思维的碰撞中就能把问题、共识和分歧点谈出来。第二是关于共识，马教授指出在座的各位教授有三点共识，一是没有权利哪来的程序；二是关于主张抗辩、再抗辩、再再抗辩违反了请求权基础；三是《民法典》存在问题，需要通过司法解释、行为规范、学理等方法解决。第三是关于耦合的方法。马教授认为，一是法律人不能只在自己的门户里，各学科之间要多交流；二是需要请求权体系与民事责任体系的协调；三是关于如何进行民事诉讼法的对应和耦合；四是要注意方向引导，法律要面向未来，而不是拘泥于过去。
本次讲座内容详实、准备充分，充满思想的碰撞和观点的交锋，不仅使学生受益匪浅，亦使老师们互相切磋、有所进益。最终讲座在同学们热烈的掌声中圆满结束。
合影留念
坤源衡泰·中国民法成长论坛
中国民法成长论坛成立九周年啦！
中国民法成长论坛是2011年11月11日由西南政法大学民商法学院部分青年教师联合中国人民大学法学院、重庆大学法学院、四川大学法学院、中南财经政法大学法学院、对外经济贸易大学法学院、北京航空航天大学法学院等高校的青年民法人发起成立的国内首个青年民法人互动交流平台。
本论坛不仅旨在推进我国民事立法、司法和民法学研究的发展，更意图以此砥砺我国青年民法人的成长。论坛不拘一格，提倡“面向生活世界的民法学”研究，倡导“小题大做”、积少成多，积极采取多元方式深入贯彻论坛之宗旨。
2015年1月14日，重庆坤源衡泰律师事务所与西南政法大学民商法学院合作举办了“中国民法成长论坛”签约仪式。
在签约仪式上，双方就重庆坤源衡泰律师事务所与西政民商法学院合作举办“中国民法成长论坛”相关事宜达成共识并正式签署合作协议。此次签约，揭开了法律实务部门与理论学界合作的新篇章，对于法律精英人才的培养具有重大促进作用。
目前，论坛已成功举办了60余场讲座，并陆续走进成都、昆明等地开办讲座，充分发挥了多地联动作用。在未来，坤源衡泰·中国民法成长论坛将继续积极推动《民法典》的普及和实施，大力推进法治国家建设。
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