刘晋律师受邀为重庆繁盛机电技术进出口有限公司开展《民法典》专题讲座（干货分享）
近日，重庆坤源衡泰律师事务所合伙人刘晋律师受邀为重庆繁盛机电技术进出口有限公司开展《民法典》对担保规则的变化及应对专题讲座，重庆繁盛机电技术进出口有限公司本部各部门及下属子公司员工均参加本次讲座培训。
刘晋律师从《民法典》对担保制度的全新重构角度出发，分别对担保的一般规则、担保物权、保证等方面，对比《物权法》、《担保法》以及《担保法司法解释》与《民法典》之间的实质性修订内容，并结合司法实践案例，与繁盛公司参会员工共同在《民法典》的全新体系中重新解读具体的担保法律规范。
干货分享
《民法典》将《担保法》集中规定的保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式打散，重新安排到了《民法典》的物权编、合同编。其中，抵押、质押、留置被分别放在了物权编担保物权分编的抵押权章、质权章和留置权章，保证被放在了合同编典型合同分编的保证合同章；而定金，则被作为违约责任承担的一种形式，放到了合同编通则分编的违约责任章。
《民法典》对担保制度的改变和创设，对公司业务开展和经营产生重要影响，值得关注。
一、强调担保的从属性原则，仅法律规定独立担保制度，排除当事人的约定。
《民法典》第388条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。《民法典》第682条规定，保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。另外，担保的从属性还体现在：《民法典》第389条和第691条，担保责任的范围限于主合同责任，在主债务责任之外另行约定的担保责任不应支持；第696条，债权人转让债权未通知保证人的，债权转让对保证人不发生效力；第391条和697条，未经担保人书面同意转让债务的，担保人免责。
二、排除担保人之间相互追偿，担保人之间另有约定的除外。
《民法典》第392条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。
三、统一抵押权与质权并存时的清偿顺位。
《担保法》司法解释第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权。《民法典》第415条则规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
四、修改“抵押不破租赁”的规则。
《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。较《物权法》第190条的规定，将“订立抵押合同前”修改为“抵押权设立前”，并增加了“转移占有”这一客观条件。即在判断租赁关系受不受抵押权的影响时，要看在抵押权设立前抵押财产是否已出租并转移占有，主要是考虑到保护承租人的权利要以承租人对租赁物有一定的支配利益为前提，如果承租人尚未取得对租赁物的占有，在设定抵押时债权人没有理由知道该租赁关系的存在，此时如果主张在先订立的租赁关系不受抵押权的影响则对抵押权人不公平。
五、引入“超级优先权”的买卖价款抵押权制度。
《民法典》第416条规定，动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。现代商业社会中，以赊购或者贷款方式购买生产设备、原材料、半成品、产品等动产的商业活动非常普遍，这种方式对于增加生产、促进资金融通和经济发展有巨大作用。为了保障在上述买卖活动中提供融资的出卖人或者贷款人的债权，特别是平衡该类债权人与债务人的其他担保物权人之间的优先受偿顺位，出于对交易公平和效率的综合考量，赋予了买卖价款抵押权人优先于抵押财产买受人的除留置权人以外的其他担保物权人受偿的效力。
六、流押（质）条款约定不再禁止。
《民法典》第401条和第428条规定，抵押权人（质权人）在债务履行期限届满前，与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押（质押）财产归债权人所有的，只能依法就抵押（质押）财产优先受偿。在《民法典》物权编的编纂过程中多数意见认为，当事人之间订立流押（质）条款时，存在为债权进行担保的意思表示，如果否认该抵（质）押权的效力会使债权人的债权变成完全无担保的普通债权，这既不符合债权人与抵（质）押人之间的意思自治，也会造成债权人的利益失衡。因此，《民法典》规定，流押（质）条款仍会产生“依法就抵押（质押）财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效，从而强制性地对抵押权人（质权人）课以清算义务，即对于抵押（质押）财产价值超过债权部分应当返还抵押人（出质人），不足清偿担保债权的部分，仍由债务人清偿。
七、明确机关法人以及以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
《民法典》第683条规定，机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。因为机关法人等非以营利为目的的法人以及以公益为目的的非营利法人并不是市场上的主体，并不适合作为保证人。国家机关主要从事国家活动，其财产和经费来源来财政拨款，主要用于从事公务活动，一般不具有代偿能力；而以公益为目的的非营利法人、非法人组织乃为不特定之多数人的利益而设立，如果允许其为债权人提供担保，那么极有可能减损其用于公益目的的财产，无疑有违公益法人的宗旨。
八、未约定或约定不明的，推定为一般保证。
《民法典》第686条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。一般保证较连带责任保证而言，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《民法典》颠覆性地修改《担保法》第19条的规定，主要原因在于没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任的方式在司法实践中已经引发一定程度的混乱。原本出于人情关系提供保证的当事人，在债务人不能履行债务时，强行被推上“断头台”履行了主要债务，承担保证责任后又需要向债务人进行追偿，极可能导致保证人与债务人之间的人情关系破裂，引发现实中的混乱。
九、未约定或约定明确保证期间的，推定为六个月。
《民法典》第692条第二款规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。保证期间为确定保证人承担保证责任的期间，事关保证人和债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务和诉讼时效关系的依据。保证期间既可以是法定期间，也可以是约定期间。
