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建工案件办案入口的重置｜《建工解释二》系列解读③

崔超

律师文章 / 2026-09-18 11:31:28

编者按


2026年6月30日，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工解释二》）正式施行，新规回归合同相对性、废止实际施工人直诉权，并细化了挂靠责任、审计拖延救济等关键规则，建工领域纠纷解决迎来变局。


建筑行业关乎城市生长，也牵动万家灯火。条文如何理解、实务如何应对？本栏目推出系列解读文章，多维度深度解析新规的适用逻辑与应对策略。


此前我们已经推出两期微信，第③期聚焦新规施行后，建工案件应当从哪里进入审理/办理，欢迎关注！

引言


二十三条的篇幅并不算长，但放在建工诉讼中看，它触动的并不是几个孤立争点。过去不少已经被反复使用的办案表达，例如“实际施工人突破合同相对性”“发包人在欠付范围内承担责任”“固定总价原则上不鉴定”“审计未出暂不处理”“优先受偿权在诉请末尾一并主张”，在新解释之后都需要重新校准。


这些说法并非凭空产生。它们分别来自旧司法解释、理解与适用、既有裁判规则以及长期形成的诉讼习惯，也确实解决过相当多的建工案件。但新解释的处理方式，并非在旧规则上继续打补丁，而是一次对旧规则背后的法律关系、请求权基础和证明责任的梳理或指引。


本文不作条文逐条释义，而先处理一个更靠前的问题：新解释施行后，建工案件应当从哪里进入审理/办理。本文的判断是，变化不止体现在个别条文答案上，更体现在建工纠纷进入案件审理的几条惯常通道上。


01


实际施工人

从便利标签退回具体法律关系


（一）“实际施工人”仍是事实，但不再当然对应同一请求权


“实际施工人”曾经是建工诉讼中最常被使用的身份标签。接受转包、接受违法分包、借用资质、班组施工、包工头结算，甚至农民工工资争议，在案件事实中都可能出现这一身份。实践中，一方一旦被认定为“实际施工人”，案件往往随即进入另一套熟悉的审理路径：能否突破合同相对性，已完工程造价是多少，发包人欠付多少，是否应在欠付范围内承担责任。


“实际施工人”的概念可追溯于2004年《建工解释》，旧规则完善于2020年《建工解释（一）》，即实际施工人以发包人为被告主张权利时，法院可以追加转包人、违法分包人为第三人，并在查明发包人欠付数额后，判令发包人在欠付范围内承担责任。正是这一组规则，使“实际施工人”在相当长时间内成为大量建工案件的入口，其固然完成了保障农民工收入的任务，但又确实因其突破合同相对性的特点引发了大量派生争议。


新解释第三条至第八条并没有否认实际投入施工这一事实的重要性，但不再让“实际施工人”概念承担所有制度功能。借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人、农民工工资请求人，被分别放回不同规则中处理。施工事实仍是事实基础，却不当然导出同一项请求权。


所谓拆分，关键在于把过去被“实际施工人”概念吸收的几类关系重新放回各自制度位置。借用资质规则关注资质出借、合同效力和发包人知情；转包、违法分包首先面对合同相对方和代位权构成；农民工工资则要回到工资支付秩序和劳动报酬保护。关系不同，请求权基础不同，证明责任也不同。


（二）案件入口应当从“怎样进入工程”开始识别


拿到案件时，问题不宜停在“他是不是实际施工人”。更关键的是，他究竟是怎样进入工程的：借用资质、转包、违法分包，还是工资请求？他要向谁主张权利：合同相对方、发包人，还是工资支付条例项下的责任主体？这些问题，会直接影响被告选择、请求表述和证据组织。


原告如果仍以“实际施工人”作为一揽子身份起诉，请求基础容易失焦；被告如果只围绕“是否实际施工”抗辩，也可能放过更有效的阻断点。新规则要求我们把身份标签往后放，把合同链条、债权关系、发包人知情状态、工资支付责任和代位权构成往前放。


这一变化尤其体现在证据准备上。借用资质案件，要优先固定履约保证金来源、合同洽商对象、现场管理主体和款项流转；转包、违法分包案件，要先看前后手之间的债权是否到期，是否存在结算或付款条件；工资案件，则要围绕用工事实、工资欠付、总包或分包责任主体组织证据。入口选对，后面的诉请和证据才不至于偏航。


02


发包人责任

从“欠付范围”转向不同责任通道


（一）旧入口收缩：“欠付范围”不能覆盖所有发包人责任


与实际施工人概念收缩相伴随的，是无合同关系发包人责任的重新分流。


过去很多案件的重心，是发包人是否欠付工程款以及欠付范围。这个问题在今天仍然重要，但已经不能作为所有违法施工链条案件追索发包人的共同入口。新解释第六条对接受转包、违法分包主体向无合同关系发包人直接请求折价补偿款或者赔偿损失作出限制；第七条、第八条则分别把代位权和农民工工资支付责任作为相对独立的救济通道。


这意味着，发包人责任不是被简单取消，而是从一个笼统答案拆成几套构成要件。是否欠付工程款，只是其中一个事实变量；能否突破合同相对性，还要看请求人站在哪一个制度入口上。


（二）新通道分流：不同关系对应不同证明结构


1. 借用资质：发包人明知或者应知成为责任依据


借用资质场景下，核心问题是发包人在订立建设工程施工合同时是否知道或者应当知道资质借用。新解释第四条把这个问题设置为借用资质人能否直接向发包人请求折价补偿的重要依据。


这一路径与过去“主要看其是否实际施工”的思路并不相同。发包人明知或者应知，是一个需要由事实链条支撑的判断。履约保证金由谁支付、合同洽商由谁主导、现场由谁管理、工程款如何流转、发包人日常对接的是谁，都可能成为影响裁判者判断发包人知情状态的因素。


最高法同步发布的典型案例也提示了这一证明方向：保证金支付、合同洽商、收款后扣除管理费再转付等事实，并不是简单的背景材料，而是用来还原发包人是否实际知道资质借用的证据。对发包人而言，抗辩也不宜只停留在“合同相对方不是请求人”，而应具体证明签约、履约、付款和现场管理均是通过名义承包人完成。


2. 转包、违法分包：代位权不是旧直接起诉路径的替身


接受转包、违法分包主体要向发包人方向追索，不能简单沿用旧的诉讼路径。


现在代位权成为了替代方案，构成要件亦有变化：对前手享有到期债权，前手对发包人享有到期债权或者从权利，前手怠于行使权利，且这种怠于行使影响债权实现。这个证明结构，与“我实际干了工程，所以发包人应付款”完全不同。


这类案件的诉讼思路必须随之调整。请求权人不能只证明自己施工、工程合格和发包人欠款，还要把“我对前手的债权”“前手对发包人的债权”“前手怠于行使”三组事实讲清楚。相应地，发包人的抗辩重点，也会从是否欠付实际施工人，转向是否欠付前手、债权是否到期、前手是否怠于行使、代位范围是否超过必要限度。


这也是新解释最容易影响诉讼成败的地方。因为一旦请求基础从直接请求发包人付款转为代位权，案件审理就不再只围绕工程量、价款和发包人欠付展开，还会增加前手债权、到期状态、权利怠于行使等前置审查。证明责任的重心已经发生变化。


3. 农民工工资：回到工资支付秩序和劳动报酬保护


农民工工资请求又是另一套逻辑，其保护重点不是一般工程款债权，而是工资支付秩序和劳动报酬权益，这也是此前“实际施工人”旧规则的出发点之一。


相关责任应回到《保障农民工工资支付条例》以及新解释第八条中处理，不宜再被包裹在实际施工人突破合同相对性的旧叙事和争议解决路径里。建设单位是否未按约拨付工程款，施工总承包单位、分包单位是否处于法定责任链条上，工资欠付事实和用工管理事实能否被证明，才是这类案件的审查重点。


所以，新解释并未关闭救济通道，而是分别设置了明知资质借用、代位权、工资支付责任三类进入路径。选择哪一条路径，决定诉请如何写，也决定证明责任如何分配。


03


价款和现场

不再把所有问题留待最终结算后


（一）这些规则共同指向一个变化：争议不能都留到最终结算


新解释第九条至第十六条关于固定价格、固定总价比例法、无效合同折价补偿、审计或财政评审、质量保证金、修复费用、现场移交的规则，看似分散，其实都在回应一个老问题：建工案件太容易把所有争议都留到最终结算之后。


在过去的争议中，价款争议等结算，质量争议等鉴定，现场移交等解除，优先受偿等判决。这样的处理方式并非没有理由：建工案件事实复杂，工程量、质量、价款、工期、签证往往相互牵连。但问题在于，如果所有事项都等到最终结算再处理，现场状态可能已经灭失，审计可能长期悬置，质量修复机会也可能被错过。


新解释的处理方式更倾向于把问题提前拆开：哪些可以先查明，哪些可以先移交，哪些可以先保全，哪些不能再以程序或审计未完成为由无限期拖延。


（二）价款确定要从“原则不能动”转向“事项可查明”


1. 固定价格和固定总价：争点从“能不能鉴定”转向“鉴定为了什么”


固定价格规则首先被进一步调整。人工费、主要建筑材料价格在约定工期内发生重大变化，原则上不能当然调整；除非合同另有约定，或者已经进入民法典情势变更规则的适用范围。这一层规则强调的是固定价格的风险分配功能，防止把一般市场波动直接转化为价款调整。


但固定总价合同解除后的已完工程价款争议，又是另一类问题。旧规则中“固定价结算时不支持造价鉴定”的表达，容易在实践中被概括为“固定总价不能鉴定”。问题是，合同解除且只完成部分工程时，仅靠这句话并不能回答已完工程价款如何确定。


新解释第十条规定的比例法，实际上把争点从“能不能推翻固定总价”转为“如何在尊重固定总价的前提下确定已完工程占比”。鉴定的功能也随之变化：不是重算全部工程造价，而是查明比例。


这一变化会直接影响举证。承包人要准备的，不只是工程量清单和造价资料，还包括已完工程范围、质量合格状态、形象进度、施工界面和剩余工程处理情况；发包人如果反对比例法或反对鉴定，也应说明哪些事项已有证据可以查明，哪些事项并非解除后的已完工程价款所必需。


2. 审计迟延：争点从“继续等待”转向“能否司法推进”


审计和财政评审规则也有类似功能。政府投资项目中，发包人以审计结果未出为由延迟付款，承包人则容易陷入“不能结算、不能鉴定、不能付款”的循环。旧实践中，审计前置常被当作拖延工程款审理的理由。


新解释第十三条通过合理期限、非因承包人原因、司法鉴定准许条件等判断标准，把审计迟延从无限期等待转为可以审查、可以推进的审查步骤。尤其在没有特别约定时，合理期限不能超过承包人提交竣工结算文件之日起一年，这一规则会直接改变审计迟延案件的审理推进方式。


办案时，承包人应把提交结算文件、补交审计资料、催审催款、审计迟延原因等证据前置；发包人若主张继续等待审计，也应证明合同确有审计前置约定，并证明迟延具有正当原因。否则，审计不再天然具有阻断司法鉴定和价款审理的效果。


（三）施工现场的处理要从结算后的争议，提前到退场和保全阶段


新解释关于质量保证金、修复费用和现场移交的规定，调整的是现场问题在建工案件中的处理位序。


旧实践中，现场移交、质量状态、施工资料交接常常被放在工程款结算、质量损失鉴定之后处理。这样做的风险在于，等案件推进到实体审理后期，现场可能已经交由第三方施工，质量瑕疵原因难以区分，施工资料也可能出现缺口。


合同解除或者无效且工程未完工时，质量保证金返还期限可能转向退场或解除节点；发包人主张修复费用，原则上要先通知承包人修复并给予合理期限；合同解除后，现场和施工资料移交可以在证据保全后先行处理。


这些规则的价值，不在于给每个问题提供现成答案，而在于把现场问题提前到退场和保全阶段。退场前的现场照片、视频资料、监理记录、施工日志、材料设备清点、施工资料交接清单、工程量界面确认，都不只是“证据材料”，而是后续价款、质量、修复费用和现场移交能否说清楚的事实基础。如果等到最终结算时才想起来处理，往往已经太晚。


因此，对第九条至第十六条的理解，不宜停留在“能不能鉴定”这一单点答案上。更直接的办案动作是：先固定现场变量，再讨论价款问题；先处理可保全、可移交、可审查的问题，再进入最终结算和责任分配的处理。


04


 优先受偿权和外部风险

不能再放到最后解决


（一）优先受偿权应当从附属请求拆成具体裁判事项


根据《民法典》第807条（原《合同法》第286条）的规定，建设工程价款优先受偿权的诉请已有固定写法。但在过去实务中，它常被写成工程款诉请的附属请求，在诉请末尾加一句“就案涉工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权”。


这一写法的便利在于简单，但问题也很明显：优先受偿的价款数额是什么，对应哪一部分工程，是否包含停工、窝工等损失，权利如何实现，起算日如何确定。在起诉状中没有写清楚，就意味着优先权若干要件将经由庭审查明，此时一方面浪费了诉讼时间成本，另一方面代理律师将面临法官的专业信任感降低风险，可以说百害而无一利。


新解释第十七条至第二十一条的方向，是为这一高频问题树立统一标准，并把审查事项拆分为更细的裁判事项。判决主文应明确优先受偿的工程价款数额和相应工程；停工、窝工等损失不纳入优先受偿范围；折价协议能否产生优先受偿效果，要看工程质量、工程可折价、催告和折价金额是否基本相当；债权受让人主张优先受偿权，也要审查工程质量、价款结算、债权转让合同效力和合理对价等因素。


这样一来，该规定可谓明确向律师及审判者提供了相同的标准和处理动作，于二者工作内容而言，在考虑优先受偿权的问题时，新解释五条规定就是检查清单。


（二）外部风险问题


同样需要前置处理的，还有民事诉讼之外的风险。新解释第二十二条关于行政通报、移送建设行政主管部门以及涉嫌犯罪移送侦查机关的规定，提示我们：违法发包、转包、违法分包、资质借用、严重质量问题等事实，既可能是民事争议的事实基础，也可能引出行政处罚、资质信用和刑事风险。


这会反过来影响事实表达。建工案件的事实陈述，不能只看对本案给付请求有没有帮助，还要看它会把案件带去何方。哪些事实必须说明，哪些事实要有证据支撑，哪些事实可能触发行政治理或刑事移送，都应当在起诉、答辩和庭审表达之前完成风险识别。


结语


一言以蔽之：先拆关系，再定请求，再组织证明。


把前面几组规则放在一起看，新解释的意义不止是更新若干争点答案，更在于调整建工案件的分析顺序：先识别法律关系，再选择请求权基础；先区分责任通道，再组织相应证据；先固定现场、价款和权利实现变量，再进入结算、鉴定和优先受偿的裁判事项。


这也是“办案入口重置”的核心含义。旧概念并非完全失效，旧案例和旧办法也并非没有参考价值，但每一次使用，都需要回到相应制度前提和证明结构中重新校准。实际施工人不再是可以覆盖多种关系的总标签，发包人责任不再只有“欠付范围”一个入口，固定总价、审计、质保金、现场移交不再都等到最终结算时处理，优先受偿权也不再只是工程款请求之后的一句附带请求。


仍需观察的是，新解释在个案中如何进一步展开。例如，发包人“知道或者应当知道”资质借用的判断边界，代位权中“怠于行使权利”的证明尺度，比例法下鉴定事项的范围，审计迟延中合理期限的具体把握，优先受偿权折价实现的价格公允性判断，都会在后续裁判中继续被细化。


但无论这些细节如何展开，案件识别顺序已经发生变化。过去不少建工争议可以先被归入若干熟悉概念，再在结算、鉴定和责任分配中逐步展开；新解释要求相反的处理次序：概念先拆开，关系先辨明，请求先选对。对律师和法务而言，需要更新的不是某一个单点结论，而是处理建工争议时识别案件、组织证据和设计请求的基本顺序。


 

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