案例分享丨刘进律师提出的不起诉辩护意见被公诉机关采纳
马某涉嫌利用未公开信息交易罪
当新的司法解释出台，实践中应当如何适用？当新的司法解释规定出现歧义时，应该如何理解？当侦查机关对新司法解释的理解不利于犯罪嫌疑人时，如何用专业分析使公诉机关采用新的理解方式？近期，本所合伙人刘进律师办理的马某涉嫌利用未公开信息交易罪一案，利用细致的专业分析使得公诉机关对新司法解释的适用采用了对犯罪嫌疑人有利的理解，最终公诉机关作出法定不起诉的结果。
一、案情简介
马某系某某人寿保险有限公司（以下简称：人保公司）投资部交易员，2016年9-10月，人保公司决定短期内大量买入A、B、C等8只壳资源股票，随即安排交易员马某将上述交易指令传达给某某投资公司，委托该投资公司为人保公司代为完成上述交易。投资公司受托后，逐步买入前述壳资源股票并接近举牌线，致使被买入股票的股价在短期内获得大幅提升。
2016年10月，上述8只壳资源公司的其中6家发布三季度报，向市场公布了人保公司持股接近举牌线。
在此过程中，马某利用上述未公开信息，同步于人保公司共分7次分期购入了其中A、B、C三只股票，并在股价获得较大涨幅后卖出。经统计，马某共获利19万余元。
侦查机关认为，根据最高法、最高检《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（二）款之规定（以下简称：两高司法解释），马某两年内三次以上利用未公开信息交易，其行为已经构成利用未公开信息交易罪，遂将该案移送审查起诉。
二、辩护人辩护意见
本案中，马某的行为是否构成犯罪，主要涉及到对两高司法解释的理解问题，即马某的行为（只利用了一个未公开的信息进行多次交易）是否属于“两年内三次以上利用未公开信息交易”？
乍一看，马某在短短一个月的时间内，分7次买卖了A、B、C三只股票，其交易次数在两年内已经超过了三次，完全符合两高司法解释所规定的情形，应当构成犯罪。但仔细分析，不难看出，该条规定从文意上来看存在一定的歧义，何为：“两年内三次以上利用未公开信息交易”？ 辩护人认为，存有两种不同理解方式：
第一种：只利用了一个未公开信息，只要两年内利用该信息交易了三次以上，就构成本罪（以下简称：入罪理解）；
第二种：两年内利用三个不同的未公开信息进行了交易；如只利用了一个未公开信息，无论交易了几次，均不构成本罪（以下简称：出罪理解）。
概括来说，对“三次以上”的理解，究竟应当是“交易次数”，还是“未公开信息的个数”？
很显然，侦查机关对此规定作了“入罪理解”，但辩护人认为，应当作“出罪理解”，理由如下：
1 | 文意理解 从该规定的行文方式来看，如要作入罪理解，那么应当表述为：两年内利用未公开信息交易三次以上，即“三次以上”四个字应当放在该句话的最后，才更为准确，才不会产生歧义。而该规定将“三次以上”四个字放在“未公开信息”几个字前面，理解为“三个不同的未公开信息”更为适宜。 |
2 | 体系理解 本罪的入罪标准，原是按照《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十六条之规定，在两高司法解释出台后，前述规定作废。但辩护人注意到，两高司法解释将本罪的入罪门槛明显提高，将以前的五种入罪情形缩减为三种，并且入罪金额大大提升。一般情形下，经济类犯罪的入罪标准，随着经济和社会的发展，只会提高不会降低。如果本案作入罪理解，哪怕行为人只利用了一个未公开信息，只买卖了一只股票，只赚了1块钱，只要交易了三次，都构成本罪，此时入罪标准将会明显大幅减低，这将有违我国的立法体系和法律沿革。 |
3 | 股票交易的特性理解 股票买卖不同于传统交易，其并非“一锤子”、“一次性”买卖，实践中，对同一只股票存在分期、分批建仓的方式，特别是证券公司购买股票，动辄几千万股，其绝对不会一次性买入。如果此时作入罪理解，那么在利用一个未公开信息对同一只股票分批建仓的情形下，只要批次超过了3次，就构成本罪，这将有违股票交易的特征。 综上所述，综合文意理解、体系理解、股票交易的特性理解，辩护人认为，两高司法解释中的“三次以上”，应当理解为“未公开信息的个数”，对本案作“出罪理解”更为适宜。 |
三、公诉机关结论（原文摘录）
本院认为：“两年内三次以上利用未公开信息交易”这一入罪条款应当是指三次以上利用不同的未公开信息交易，本案中马某所利用的某某人保公司投资八只壳资源股票系形成于一次投资决定，系一个整体、连续的投资计划，该投资计划应当整体看作一个未公开信息，马某利用同一未公开信息交易其中三只壳资源股票，系利用一次未公开信息进行三次以上交易，不属于“两年内三次以上利用未公开信息交易”所规定的情形。
……
综上，被不起诉人马某的行为不构成利用未公开信息交易罪……
附：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》
第五条 利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”：
（一）违法所得数额在一百万元以上的；
（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；
（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。
