“律师执业中的刑事风险识别与防范”主题沙龙成功举办

     一、“律师”与“刑事风险”

     律师作为一个受委托去维护他人合法权益的职业，须先设法让自己免于法律风险，这似乎是一个当然的前提。尤其因《律师法》第四十九条的规定，构成故意犯罪即意味着律师职业生命的终结，这显然是律师的法律风险之最。

     每当论及律师的刑事风险，法律人很容易就会想到刑辩律师头上的达摩克利斯之剑——刑法第306条。但事实上，民商事律师同样面临着十分现实的刑事风险，并且，他们对于潜在刑事风险的敏感性往往不如刑辩律师，他们或许比刑辩律师更加难以评估、识别和防范自己可能面临的刑事风险。

     二、全国政法队伍教育整顿使命背景

     2月27日，经党中央批准，全国政法队伍教育整顿动员部署会议在京召开。全国政法队伍教育整顿领导小组首次亮相。“司法人员与律师不当接触交往”恰好在该动员部署会议指出的“执法司法突出问题”之列，与政法工作人员的违规违法行为一并被认为是“政法工作中的痼疾顽疾”。

     去年，在司法界颇为轰动的原海南省高院副院长张家慧受贿、枉法裁判案告一段落。在关于张家慧的种种传说中，始终也少不了律师的身影，而这些律师似乎也都大有来头。律师行业自我整顿迫在眉睫。

      三、不完全公开数据统计

     2021年12例情况（截止3月份）。司法部官方网站公开了5例律师因故意犯罪被处吊销律师执业证书的通报。黑龙江也公布了6例，安徽太湖公布了1例。包括：诈骗罪 4例、行贿罪2例、非法吸收公众存款2例、受贿罪1例、寻衅滋事罪1例、危险驾驶罪 1例、伪造国家公文、印章罪1例。

     2020年15例情况（疫情背景律师业务受较大影响）。2020年，司法部也曾公布15件律师故意犯罪案例，罪名分布如下：虚假诉讼罪4例、行贿罪2例、妨害作证罪2例、危险驾驶罪2例、辩护人毁灭证据罪 1例、受贿罪1例、贪污罪1例、参加黑社会性质组织罪1例、伪造国家机关印章罪 1例。根据检索情况，行贿行为有大量未作刑事处理的事例。例如，司法部通报的“深圳律师申某某因向法官行贿被处停止执业8个月”，涉案律师先后向法官魏某行贿共计12万元，但处罚仅仅是给予停止执业8个月的行政处罚。

     2018年38例情况。据网络文章报道，司法部在其官方网站上共发布律师处罚处分通报9批次198件次（其中7月、9月、10月没有发布通报），涉及171名律师、31家律所，其中42名律师、2家律所被处吊销律师执业证书。在被吊销执业证书的42名律师中，除了4名律师因发表危害国家安全言论、干扰诉讼活动正常进行、故意提供虚假证据而被外，其他38名律师都是因故意犯罪。其中：危险驾驶罪9人，诈骗罪4，行贿罪4人，颠覆国家政权罪2人，徇私枉法罪2人，受贿罪2人，虚假诉讼罪2人，帮助伪造证据罪、伪证罪、单位行贿罪、贪污罪、敲诈勒索罪、伪造企业印章罪、非法拘禁罪、代替考试罪、寻衅滋事罪、赌博罪、强制猥亵罪、转移毒品罪各1人。

     重庆地区情况。根据新闻报道，早在2010年“打黑”期间，就有2名律师因被认定参加黑社会性质组织被判刑。而在新一轮全国性的扫黑除恶运动中，律师将再次面临类似的刑事风险。

     四、典型案例

案例1：山东律师陈某某因犯虚假诉讼案。裁判文书：（2018）鲁0683刑初316号，（2019）鲁06刑终554号。案情：陈某某帮助他人起草虚假的《债权转让协议》，伪造《对账单》、《保证合同》等，捏造民事法律关系，以捏造的事实提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实采取保全措施、开庭审理和作出裁判文书。因案外人侯某在拍卖处置过程中发现陈某某等人存在上述虚假诉讼的行为，遂于2017年11月1日向公安机关报案反映。后经法院判决其行为构成虚假诉讼罪。

案例2：王某某、冯某某非法吸收公众存款案。行政处罚文书：黑司发（2021）2号。处罚结果：黑龙江天扩律师事务所律师王某某，因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币10万元。被黑龙江省司法厅吊销律师执业证书。

案例3：刘某犯辩护人妨害作证案（刑事审判参考案例第62号）。案情：刘某在担任李某受贿一案的辩护人参与刑事诉讼期间，故意采用语言劝导证人、改记证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言，致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿8000元的犯罪事实，妨碍了刑事诉讼活动的正常进行。其行为已构成辩护人妨害作证罪。

案例4：肖某某辩护人妨害作证案（刑事审判参考案例第444号）。案情：2004年9月3日凌晨，罪犯梅荣宝伙同刘军等人对阳某实施强奸。公安机关将梅荣宝、刘军抓获归案。同年9月20日，梅荣宝的家属聘请被告人肖某某作为梅荣宝的辩护人，委托费用为人民币5000元。同年11月初至11月13日期间，被告人肖某某未经侦查机关许可，两次伙同被告人悔素琴(梅荣宝的姐姐)等人与阳某见面，并以支付人民币3000元精神补偿费(已支付1500元)的手段诱使阳某违背事实作虚假陈述，意图使梅荣宝无罪释放。11月13日，被告人肖某某与江西海融律师事务所另一律师对阳某作了一份调查笔录。在该份笔录中，阳某作了虚假陈述，称是自愿和梅荣宝发生性关系。肖某某犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年。（注：民事律师不容易注意的法条：《刑事诉讼法》第四十一条第二款，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料）

案例5：陈某伪造国家机关公文、印章罪。案情：被告人陈某接受杨某美委托，代理一起经济纠纷案件。因该案一直未向法院申请立案。后在杨某美多次询问及催促下，陈某伪造了一份太湖县人民法院民事判决书，并通过手机拍照发送给杨某美。陈某被判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。

案例6：河南李某某律师因犯徇私枉法罪。案情：2009年3月，滑县人民法院审理李某犯强奸罪一案时，李某某作为李某的辩护人，在明知李某举报秦某犯强奸罪的线索构不成立功的情况下，伙同王某等人通过宴请、贿赂时任滑县公安局刑警队中队长王某甲、干警李某甲（均另案处理）的方式，为李某开具假立功证明，致使法院据此减轻判处李某有期徒刑八年。李某某伙同司法人员徇私枉法，采取伪造证据手段，故意使罪重的人受到较轻的判决，且在共同犯罪中系主犯。律师犯徇私枉法罪可能会有点奇怪，因为徇私枉法罪的主体是特殊主体，即司法工作人员。但若律师请托司法工作人员实施徇私枉法行为，即可构成徇私枉法罪的教唆犯。

案例7：方某窝藏、包庇毒品犯罪分子。裁判文书：（2018）皖12刑终68号。案情：方某在阜阳市看守所会见叶某1时，叶某1告知方某其在老家西边邻居的老屋中藏匿有毒品。方某将该信息告诉了蒋某1，蒋某1继而又转告叶某1的母亲蒋某2（已判刑），让其将毒品予以销毁。蒋某2根据蒋某1提供的信息找到叶某1藏匿的毒品后，未予以销毁，而是交给叶某1的女朋友陈某（已判刑）进行贩卖。本院认为，上诉人方某明知叶某1系重大毒品犯罪分子，而伙同他人帮助叶某1转移毒品，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。根据刑诉法和律师法的有关规定，除非涉及到准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪，律师对委托人交代的信息有保密的权利和义务。但是，必须明确保密与窝藏、包庇行为的区别，律师绝对不能积极主动地帮助他人隐匿、毁灭罪证、湮灭罪迹，借以帮助掩盖犯罪事实。

案例8：熊某涉嫌伪证罪（检察院撤回起诉）。裁判文书：（2018）赣0102刑初979号。案情：熊某律师在会见一起刑事案件中的当事人时，被门口的警察监听，警察后以监听的内容指控律师涉嫌辩护人伪证罪。检方认为，律师向嫌疑人交代，被害人系卖淫女、事先谈好1000元系嫖资，指导嫌疑人指控公安机关对其刑讯逼供等。东湖区检察院据此认为，律师熊某教唆嫌疑人做虚假陈述，被以辩护人伪证罪追究刑事责任。后公诉机关以情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由，撤回起诉。

案例9：夏某某参加黑社会性质组织、强迫交易、虚假诉讼案。案情：在云南曲靖市师宗县鸣威律师事务所工作的律师夏某某，被指参与涉黑团伙并出谋划策，实施了虚假诉讼、强迫交易等犯罪。但他认为，所涉犯罪事实都是正常执业活动，坚称无罪已提起上诉。2020年7月20日，一审判决下发，张永明因犯组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪等罪，数罪并罚被判处有期徒刑24年。夏某某则被认定明知该组织实施违法犯罪活动，多次向张永明提供法律咨询，利用自己掌握的法律知识，为该组织出谋划策，意图通过合法的形式掩盖非法目的，以参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪和虚假诉讼罪被判处有期徒刑10年。二审维持原判，其亲属称将继续申诉。

案例10：孟某某诈骗案。裁判文书：（2020）鲁03刑终11号之二。案情：淄博市临淄区人民检察院指控：孟某某多次以找关系取保候审、修改王某A涉嫌挪用资金案涉及的审计报告书、酬谢帮助王某A办理取保候审的人员等理由，分别向当事人骗取1300万元、1600万元、120万元、180万元、1200万元。

案例11：罗某某诈骗案。裁判文书：（2019）闽0203刑初552号。案情：2018年1月，被告人罗某某谎称可以帮助被害人李某将其因涉嫌犯罪被羁押的朋友曾某1、曾某2办理取保候审，并以所谓的“找领导跑关系”为由向被害人李某索要钱款。被害人李某信以为真，分别于2018年1月18日、2018年1月22日在威斯汀酒店停车场两次给予被告人罗某某现金共计人民币200万元（以下币种均同）。事情败露后，被害人李某向被告人罗某某讨要上述款项，未果后向公安机关报警。被告人罗某某辩称，李某、苏某找过其咨询曾某1、曾某2职务侵占、虚开发票一案，但其只是提供了法律咨询，并未向该二人骗取200万元，不构成诈骗罪。处罚结果：被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年。

案例12：大成律师林小青涉嫌诈骗、敲诈勒索案（检察院撤回起诉）。裁判文书：（2019）青0103刑初59号。案情：本案中，公诉机关认为林小青律师涉案的事实是：2017年9月1日，林小青签约成为青海合创公司常年法律顾问，在一次公司员工和债务人发生争执报警时，应公司要求到派出所参与调解，为公司代书过对债务人薛某的民事诉状（未发出）；草拟过致债务人王某的催款律师函（未发出），在代理公司对债务人罗某诉讼时，帮助填写了合同中空白部分，并在法庭门口对罗某说“这案子你打不赢”。后检察院撤回起诉决定书。

案例13：魏宇佳强迫交易案（起诉虚假诉讼）案。本案文书未公开，魏宇佳自述案情（仅供参考，不确定是否真实）：魏宇佳是云南曲靖的一名律师，自述因提供了一份《房屋买卖合同》模版，于2019年被曲靖市公安局立案侦查。据魏宇佳说，侦查人员调查的是2016年7月其丈夫杨帆和他的债务人陈德生的一笔债务问题。2016年7月，因陈德生对魏宇佳丈夫杨帆负有10万元债务无力偿还，陈德生为了拖延还款时间，和杨帆二人商量用陈德生名下房产进行担保。在二人达成“让与担保”的合意之后，魏宇佳为杨、陈提供了一份《房屋买卖合同》模版，该合同的相关数据、时间、签名等等内容，均为杨、陈二人自行填上。之后，因陈德生无法提供房产证，无法进行过户，在向房管局进行咨询后，杨帆以“房屋买卖合同纠纷”，将陈德生起诉，后法院组织调解，出具调解书结案。检察院将魏宇佳和其丈夫杨帆、以及债务人陈德生一起起诉到法院，罪名是“虚假诉讼”。法院认为，杨、陈之间的民事债务客观存在，魏宇佳无任何诉讼的行为，不构成虚假诉讼罪，但认定构成强迫交易罪，陈德生系被害人。一审法院判处：有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。现本案可能正处于上诉阶段。

案例14：周某某颠覆国家政权案。案情：锋锐律所主任周某某授意该所律师等人员拍摄照片，丑化检察官、法官形象，指使他人四处寄发材料，并通过微博恶意炒作；张贴侮辱他人内容的标语等方式进行滋事；参加策划颠覆国家政权的聚会，围绕“律师如何介入劳工运动”和“律师如何介入敏感案事件”等议题进行商议，策划颠覆国家政权；怂恿支持他人通过个人微博发表大量文章、信息，捏造事实，抹黑公安机关，煽动不明真相的人与国家政权机关对立，造成恶劣政治影响；污蔑国家机关，恶意攻击中国人权状况。周某某以煽动颠覆国家政权罪被判处有期徒刑七年，剥夺政治权利五年。

案例15：樊某某故意伤害罪，裁判文书：（2019）京0108刑初1384号。案情：北京京师律师事务律师樊某某于2018年11月9日13时许，在本市海淀区海淀看守所北门外，因排队问题与被害人周某1（男，71岁）发生口角后双方互殴，过程中被告人樊某某用右拳击打被害人周某1左侧胸腹部，致被害人周某1左侧第3、6、7、8肋骨骨折等伤。经法医鉴定，被害人周某1的伤情属轻伤二级。被告人樊某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。

     五、法律规定及解读

    （一）刑法明文直接规定

    《刑法》第三百零六条　辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

    《刑法》第三百零七条之一　虚假诉讼罪：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

    《刑法》第三百零八条之一　泄露不应公开的案件信息罪：司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。故意泄露国家秘密罪：过失泄露国家秘密罪：有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。披露、报道不应公开的案件信息罪：公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

    （二）共同犯罪规定

    《刑法》第二十五条共同犯罪的概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

    刑法释义：

   （1）共同犯罪的犯罪主体必须是2人以上。

   （2）共同犯罪必须是共同故意犯罪。所谓“共同故意犯罪”，应当具备以下条件:第一，几个犯罪人必须有共同故意。这里有两层意思:一是几个犯罪人对自己实施的危害行为都持故意的心理状态，即几个犯罪人都明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者有意放任这种结果的发生；二是几个犯罪人相互明知，即几个犯罪人都认识到自己和其他行为人在共同进行某一犯罪活动。这两方面的统一，就形成了犯罪人的共同故意。第二，几个犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指各个犯罪人的犯罪行为具有共同性，即犯罪人各自的犯罪行为都是在他们的共同故意支配下，围绕共同的犯罪对象，实现共同的犯罪目的而实施的；各个共同犯罪人所实施的犯罪行为都同危害结果具有因果关系，是完成统一犯罪活动不可缺少的组成部分。第三，共同犯罪具有共同的犯罪客体，即共同犯罪人的犯罪行为必须指向同一犯罪客体，这是共同犯罪的成立必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要求。

    （三）重灾区：虚假诉讼罪

     1、“捏造的事实”定义，甚广

采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一

    （一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；

    （二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；

    （三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；

    （四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；

    （五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；

    （六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；

    （七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。

    隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。

    向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。

    《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

     研究认为，虚假诉讼罪中的“捏造”，应当是指无中生有、凭空虚构；捏造的“事实”，应当是足以对起诉能否获得人民法院受理以及人民法院作出何种裁判结果产生影响、属于民事案由范围内的事实，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的。

     2、“提起民事诉讼”定义

    《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用：“提起民事诉讼”包括以下7种情形：（1）民事案件普通一审程序；（2）第三人撤销之诉和执行异议之诉；（3）特别程序、督促程序、公示催告程序；（4）原告增加诉讼请求，被告提出反诉，有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求；（5）审判监督程序；（6）企业破产程序；（7）执行程序。

     3、妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益

    （一）致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；

    （二）致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的；

    （三）致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；

    （四）多次以捏造的事实提起民事诉讼的；

    （五）曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的；

    （六）其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形。

     4、部分虚假诉讼面临诈骗罪的风险

    第三百零七条之一第三款规定：有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

     5、律师存在通谋的情况下涉嫌虚假诉讼

    《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条：诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚；同时构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

    （四）高风险易认定的行为：行贿

    1.收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。2.商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。3.承诺了还没给可认定。4.退休后再给可认定。5.以借款为名索取或者非法收受财物行为可认定。6.受贿共犯（非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。）7.索取或非法收受股票，没有支付股本金可认定。8.以交易形式收受贿赂（低价、高价、车子、房子）可认定。9.收受干股可认定。10.以开办公司等合作投资名义收受可认定。11.以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受可认定。12.以赌博形式收受贿赂可认定。13.特定关系人“挂名”领取薪酬可认定。14.收受贿赂物品未办理权属变更可认定。

    （五）容易忽略的掩饰隐瞒犯罪所得罪

    第三百一十二条　掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

    刑事案件发生后，嫌疑人及其家属可能存在转移财产的意图，无论是会见请求律师带话，还是在涉案后提起民事诉讼，律师们需多思考一番，是否与刑事案件关联。轻则构成虚假诉讼行为，抑或掩饰隐瞒犯罪所得，重则像例如案例7的方律师构成包庇犯罪。