讲稿整理 | 建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）解读

建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）条文解读

第一条   招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

解读：1、该条确定了中标合同是当事人权利义务确定依据。与《施工合同司法解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）相比，存在两个变化：一是取消了备案的规定，二是中标合同不仅是确定工程价款的依据，同时也是确定其他权利义务的依据。2、该条第二款确定了以另行订立合同等其他方式改变中标合同实质性内容的，该另行订立的合同无效。

参考法律：《招投标法》第四十六条、《司法解释（一）》第二十一条、《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》（ 住房与城乡建设部2018年9月）

第二条    当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

解读：1、该条规定了合同无效的情形：未取得建设工程规划许可证等审批手续，建设用地规划许可证应包含在内。2、合同无效确认的时间界限：起诉前，保持对合同效力认定的确定性。3、例外情形：发包人故意拖延办理的，发包人不得以该条为由主张合同无效，但第二款但并不限制承包人据此请求确认合同无效的权利。

参考法律：《司法解释（一）》第一条、《合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条。

第三条    建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

解读：1、损失赔偿诉讼举证责任的分配：谁主张，谁举证。2、赔偿的认定标准：无效合同有效化，即参照合同约定计算损失。但参照不是必须适用，对于参照合同约定计算损失明显不当或者显失公平的，人民法院可以进行调整。

参考法律：《合同法》第五十八条、 《司法解释（一）》第二条、第三条。

第四条   缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

解读：该条规定了借用资质的连带赔偿责任：1、质量不合格责任，包括质量不符合国家强制性标准或者约定质量标准。2、对于工期延误等其他责任也应承担连带责任，但前提必须是因出借资质造成损失。

参考法律：《建筑法》第六十六条

第五条   当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

解读：1、开工时间确认首先以发包人或者监理人发出开工通知时间确定，同时需考虑：（1）是否具备开工条件（合同约定的开工条件）。（2）发包人和监理人均发出开工通知，若时间不一致，应该以时间在后者为准。2、承包人实际进场施工的，以实际施工时间为开工日期，但需经发包人同意。 3、在没有上述时间确认的情况下，以施工许可证和其他相关施工文件综合认定。

参考法律：《建筑法》第九条、第三十条。

第六条    当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

解读：1、该条规定顺延工期的确认方式：（1）承包人期限内申请，发包人或者监理确认。（2）虽未确认，但期限内申请，且顺延事由符合约定。2、该条第二款规定工期顺延申请过期失权，即当事人明确约定了过期申请不顺延的，按约定处理。但存在过期失权例外：(过期不失权)：(1)发包人同意。（2）承包人合理抗辩（程序性抗辩，即有正当事由未在期限内提出申请）。

参考法律：《司法解释（一）》第十五条

第七条    发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

解读：1、该条与征求意见稿相比，虽然没有强行规定告知当事人应当提起反诉或者另行起诉。但根据最高人民法院民一庭负责人答记者问的回答，发包人仅提出抗辩，未提出反诉的，人民法院不予支持。应告知其提出反诉或者另诉解决，以保障承包人及时获得工程款。原则上确定质量抗辩应另行诉讼（反诉或者另行起诉）的原则。2、对于质量保修责任，承包人经通知拒绝修理,发包人自行修复发生的费用，可以直接从工程款或者质保金扣除。

参考法律：《司法解释（一）》第十一条

第八条   有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

解读：该条规定质量保证金返还时间：1、约定优先。2、法定：一律为两年（缺陷责任期）3、发包人故意拖延验收的，质保金返还强制调整。3、质量保证金返还与保修义务的关系：相互独立。

参考法律：《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2016）295号）第二条

 第九条   发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 

解读：该条规定，非必须招标的工程一旦进行了招标，则必须适用招投标法相关规定，但存在例外情形 ：（1）客观情况变化，（2）招投标时且难以预见。

参考法律：  《招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条、《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日施行）。

第十条   当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

解读：1、招标文件、投标文件，中标通知书具有合同效力。2、仅在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款方面效力优先于建设工程施工合同。3、招标文件、投标文件，中标通知书仅作为结算依据，不作为其他依据。4、招投标文件具有不确定性，给实务操作带来困惑，同时中标通知书作为招投标的最后环节，在确定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款具有十分重要的作用。

参考法律：《招标投标法实施条例》第五十七条、《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2013-0201）通用条款六条。

第十一条   当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

解读：该条规定多个合同均无效价款结算依据的确定规则。1、无效情形：招标前签订合同（必须招标未招标无效），招标后又重新签到合同（实质性谈判，串标无效）。2、处理规则：参照实际履行的合同，难以确定实际履行合同的，参照最后签订的合同确定工程价款。3、参照不等于必须适用，法院可以根据情况适用其他依据。

参考法律：《全国民事审判工作会议纪要》（2015年）第四十八条

第十二条   当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 

解读：诉讼前已经达成结算协议有效，不予鉴定。例外情形：（1）结算协议存在无效或者被撤销情形，包括结算协议存在明显错误的，应予纠正；（2）结算协议明确未解决的争议问题。

第十三条   当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

解读：1、当事人自行委托鉴定机构出具的意见属于咨询意见，不具有司法鉴定的效力，法院不作为工程款结算依据。2、例外情形：双方当事人明确表示受该咨询意见约束。3、质量鉴定和其他鉴定应当参照适用该条规定。

参考法律：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条

第十四条   当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

解读：1、对专门性问题需要鉴定的，人民法院有释明义务；2、经释明当事人未申请鉴定，承担举证不能法律后果；3、人民法院未释明，或者未允许，当事人二审申请，法院认为确有必要，应当发回重审。

参考法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第十五条   人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

解读：该条规定：1、鉴定事项，范围事先确定，同时规定鉴定期限事先确定，以防止鉴定时间过长，导致诉讼拖延。2、对争议鉴定材料应当组织质证。

参考规定：《重庆高院解答》

第十六条   人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

解读：鉴定意见应当进行质证。争议未质证材料作为鉴定依据的，该部分鉴定意见不予采纳。

参考规定：《重庆高院解答》

第十七条   与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：1、享有优先受偿权的承包人应与发包人存在直接合同关系，是对发包人享有直接工程款主张权利的相对人。2、该条未明确实际施工人是否享有优先受偿权。实际施工人根据《司法解释（一）》第二十六条，向发包人主张工程款的，为保护实际施工人权益，建议应享有优先受偿权。

参考法律：《合同法》第二百八十六条

第十八条   装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

解读：装饰装修工程，承包人享有优先受偿权的情形仅限于发包人是所有权人。相对于以前的复函，范围进行了限缩。

参考法律：《最高人民法院关于装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》。

第十九条   建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

解读：建设工程质量合格，是承包人行使优先受偿权的前提条件，施工合同是否有效，不影响优先受偿权的行使。

参考法律：    《司法解释（一）》第二条

第二十条   未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。  

解读：未竣工工程，质量合格，承包人仍可以主张优先受偿权。

第二十一条   承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

解读：该条对优先受偿权的范围进行了明确：1、优先受偿的范围涵盖整个工程造价的组成项目，包括利润，税金等，具体依照行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。2、利息、违约金、损害赔偿金等不属于建设工程价款优先受偿的范围。

参考法律：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月27日施行）第三条、住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44）文件第一条第（一）款。

第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

解读：该条规定了优先受偿权的期限：1、优先受偿权期限仍然为6个月不变；2、起算时间变为应付款时间，更具有确定性。3、起算时间延后，有利于承包人；4、进度款、结算款、质保金等工程价款的支付时间均不相同，优先受偿权起算期限应当分别计算。

参考法律：最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月27日施行）第四条、《司法解释（一）》第十八条。

第二十三条   发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

解读：1、根据民法意思自治原则，权利可以处分。如果仅就承包人和发包人而言，权利人（承包人）自然有权放弃，且放弃有效；但因为优先受偿权制度是为了保护第三人（建筑工人）利益，则承包人的放弃不应损害建筑工人的利益，否则优先受偿权放弃无效。2、如何界定是否损害建筑工人利益，尚无明确标准。

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

解读：1、并未废除《司法解释（一）》第二十六条规定，仍然坚持突破合同相对性原理，并明确必须追加转包人或者违法分包人为第三人。2、法院需查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额，并依法判决。3、举证责任分配：已结算事实、已付款事实：负有举证责任当事人需举证证明。

参考法律：《司法解释（一）》第二十六条

第二十五条   实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

解读：加大了对实际施工人的权利保护，增加了另一个救济途径：代位权诉讼 ；2、体现了保护农民工权益，维护社会稳定的价值取向。

参考法律：《合同法》第七十三条、《合同法》司法解释（一）第十一至二十二条。

第二十六条   本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

解读：《解释二》的生效时间为2019年2月1日，且适用于所有未审结的案件。